پایان نامه تحلیل فقهی ارجاع دعاوی به داوری و قضاوت اشخاص و نهادهای غیر مسلمان
فهرست محتوا
فهرست مطالب
- چکیده: 1
- مقدمه. 2
- بیان مسئله : 3
- سوالات : 4
- فرضیات : 4
- ضرورت و اهمیت تحقیق: 4
- اهداف : 5
- پیشینه و ادبیات تحقیق : 5
- روش تحقیق : 6
- محدودیت های تحقیق: 6
- ساختار تحقیق : 6
- فصل اول: روش های حل و فصل خصومات… 8
- مقدمه فصل اول : 9
- 1-1-روش های حل و فصل اختلافات در محیط داخلی : 11
- 1-1-1-روش قضاء دولتی : 12
- 1-1-2- روش سازش: 13
- 1-1-3-روش داوری : 13
- 1-2-روش های حل و فصل اختلافات در محیط بین المللی : 14
- 1-2-1-روش های غیر حقوقی : 16
- 1-2-2-روش های حقوقی : 16
- 1-2-3-روش دیپلماتیک : 17
- 1-3-قضاوت : 18
- 1-3-1-معنای لغوی قضاوت : 19
- 1-3-2- معنای اصطلاحی قضاء : 21
- 1-3-3-انواع قضاوت : 26
- 1-3-3-1-قضاوت بر اساس نوع محکمه : 26
- 1-3-3-2-قضاوت بر اساس مستند صدور رای : 26
- 1-3-3-3-قضاوت بر اساس مرجع صدور جواز اذن : 27
- 1-3-4-اوصاف و شرایط قاضی در فقه اسلامی : 29
- 1-3-5-جایگاه قضاوت در قرآن : 34
- 1-4-داوری : 37
- 1-4-1-مفهوم داوری : 37
- 1-4-1-1-تعریف لغوی داوری : 37
- 1-4-1-2-معنای اصطلاحی داوری : 37
- 1-4-2-داوری در قرآن و روایات : 38
- 1-4-2-1-مفهوم داوری در فقه : 38
- 1-4-2-2-داوری در قرآن : 39
- 1-4-2-3- داوری در روایات… 40
- 1-4-3- نظرات موافقین و مخالفین مشروعیت قضاوت تحکیمی: 41
- 1-4-4- سابقه تاریخی داوری : 42
- 1-4-5- انواع داوری: 43
- 1-4-5-1- داوری داخلی و داوری بین المللی.. 43
- 1-4-5-1-1- داوری داخلی: 44
- 1-4-5-1-2- داوری بین المللی.. 44
- 1-4-5-2-داوری سازمانی و داوری موردی : 45
- 1-4-5-2-1 داوری سازمانی : 45
- 1-4-5-2-2-داوری موردی : 46
- 1-4-5-3-تقسیم داوری به تجاری و غیر تجاری (مدنی): 46
- 1-4-5-3-1-داوری تجاری : 47
- 1-4-5-3-2-داوری غیر تجاری یا مدنی : 47
- 1-4-5-4- داوری اختیاری و داوری اجباری : 48
- 1-3-5-4-1-داوری اجباری : 48
- 1-4-5-4-2-داوری اختیاری : 49
- 1-4-5-5-داوری قراردادی و داوری قانونی : 49
- 1-4-5-5-1-داوری قراردادی : 49
- 1-4-5-5-2-داوری قانونی : 49
- فصل دوم: مبانی فقهی مشروعیت و عدم مشروعیت ارجاع دعاوی به محاکم غیر مسلمان. 51
- مقدمه فصل دوم: 52
- 2-1- بررسی دلایل ممنوعیت و محدودیت ارجاع دعاوی به داوری و قضاوت اشخاص و نهادهای غیر مسلمان 55
- اصول حاکم بر روابط بین المللی دولت های مسلمان. 55
- 2-1-1- قاعده نفی سبیل: 56
- 2-1-1-1- مفاد قاعده نفی سبیل.. 56
- 2-1-1-2- مدارک قاعده: 58
- 2-1-1-3- واژگان قاعده: 61
- 2-1-1-4- دلیل ایجاد منع و محدودیت از سوی قاعده: 66
- 2-1-1-5- شیوه استناد به قاعده: 68
- 2-1-1-6- مرجع تشخیص سبیل، سلطه و نفی آن: 70
- 2-1-1-7- برخی از مهمترین ویژگی های قاعده نفی سبیل: 72
- 2-1-2- قاعده منع تحاکم الی الطاغوت… 73
- 2-1-2-1- واژگان قاعده: 75
- 2-1-2-2- مهمترین ویژگیهای نظام طاغوتی: 77
- 2-2- مبانی فقهی و برخی دلایل مشروعیت ارجاع دعاوی به داوری و قضاوت اشخاص و نهادهای غیر مسلمان: 81
- 2-2-1- قاعده اضطرار: (الضرورات تبیح المحضورات) 84
- 2-2-1-1- معنای اضطرار: 84
- 2-2-1-2- مفاد قاعده اضطرار : 85
- 2-2-1-3- شیوه استناد به قاعده: 89
- 2-2-2- قاعده لاضرر: (لاضرر و لا ضرار فی الاسلام) 93
- 2-2-2-1- معنای قاعده: 93
- 2-2-2-2- مفاد قاعده: 93
- 2-2-2-3- شیوه استناد به قاعده: 96
- 2-2-3- قاعده ضرورت حفظ نظام و منع اختلال در آن: 98
- 2-2-3-1- معنای نظام. 98
- 2-2-3-2- مفاد قاعده منع اختلال در نظام: 100
- 2-2-3-3- شیوه استنادبه قاعده: 102
- 2-2-4- تقدیم دلیل اهم بر دلیل مهم (الاهم فالاهم – الاهم و المهم) 106
- 2-2-4-1- مفاد قاعده الاهم فالاهم: 107
- 2-2-4-2- شیوه استناد به قاعده: 110
- نتایج تحقیق: 112
- پیشنهادات: 115
- فهرست منابع و ماخذ. 117
- Abstract 125
چکیده:
اختلاف و منازعه، جزیی جدایی ناپذیر از زندگی اجتماعی انسانهاست. اما افراد به درستی به این نکته پی بردهاند که دستیابی به اهداف و آرمانها جز در پرتو برقراری فضایی آرام و عاری از تشنّج امکانپذیر نخواهد بود. لذا همواره تلاش کردهاند با استفاده از روشهای مسالمت آمیز، خصومات را فیصله دهند. داوری و قضاوت، از مهمترین ابزارهای دستیابی به این هدف محسوب شده و به ویژه، شیوه داوری به دلیل نیاز به صرف وقت و هزینه کمتر، ضمن امکان تعیین مقررات دادرسی براساس موافقت طرفین با استقبال روز افزونی مواجه شده است. از آن جایی که نظام قانونگذاری و اجرایی کشور ما مبتنی بر فقه اسلامی و بر خاسته از آموزههای دینی است لذا برقراری هر گونه روابط بین المللی میبایست براساس اصول خاصی صورت پذیرد. قاعده «نفی سبیل» به عنوان اصلی مسلم در چگونگی و تعیین محدوده برقراری روابط درجامعه ملل، نقش کنترل کنندگی و جهت دهی ارتباطات را عهده دار است. در این تحقیق که با هدف تحلیل فقهی ارجاع دعاوی به داوری و قضاوت اشخاص و نهادهای غیر مسلمان صورت پذیرفت، مشخص گردید اگر چه براساس ظاهر کلام فقها که مبتنی بر قاعده نفی سبیل و دیگر ادله فقهی است ارجاع دعاوی از سوی مسلمانان و دولتهای اسلامی به اشخاص و نهادهای غیر مسلمان، نا مشروع و غیر مجاز است اما با توجه به قواعد فقهی مهمی نظیر «اضطرار»، «لاضرر»، «منع اختلال در نظام» و «الاهم و الاهم»، چنین به نظر میرسد که در شرایط کنونی جهان میتوان چنین ارجاعاتی را مشروع دانست.
واژگان کلیدی: داوری و قضاوت غیر مسلمانان، نفی سبیل، اضطرار، منع اختلال در نظام، لاضرر.
مقدمه
بیان مسئله:
بر اساس آموزههای اعتقادی دین اسلام، انسان موجودی است مدنی الطبع که هر قدر هم توانگر باشد نمیتواند به تنهایی به اداره امور خویش بپردازد لذا ناگزیر است روابط خود را با سایرین حفظ نماید. اما با گسترش روابط انسانها، گاهی اهداف و تمایلات آنها در تضاد قرار گرفته و میل به احقاق حق و جلب منافع بیشتر سبب خواهد شد که میان افراد، منازعه و مشاجره رخ دهد. اما به دلیل آن که افراد به درستی به این نکته پی بردهاند که قطعاً در سایه حاکمیت آرامش و سکون، دستیابی به منافع، حقوق و مقاصد با سرعت و سهولت بیشتری امکانپذیر خواهد شد همواره تلاش نمودهاند که با بکارگیری روشهای حل و فصل خصومات در فضایی مودت آمیز به اختلافات خاتمه دهند.
امروزه قضاوت و داوری به عنوان مهمترین روشهای حل و فصل مسالمت آمیز خصومات، شناخته و معرفی شدهاند و به ویژه روش داوری به دلیل دارا بودن برخی امتیازات از جمله صرف وقت و هزینه کمتر و ابتناء بر موافقت طرفین در تدوین آئین دادرسی، با استقبال بیشتری روبرو شده و این مطلب، نه تنها در محیط داخلی کشورها بلکه در فضای بین المللی نیز امری پذیرفته شده است. همان گونه که مسئولان قضایی کشور ما نیز به ویژه در دهههای اخیر کوشیدهاند با توجه خاص به امر داوری و خصوصی سازی قضاوت، ضمن کاستن تشریفات ادارای با صرف وقت و انرژی کمتر و نتایج قابل قبولتر به حل و فصل خصومات بپردازند.
اما گاهی اختلافات از حوزه روابط داخلی فراتر رفته و شخص مسلمان یا دولت اسلامی با اشخاص، سازمانها و یا دولتهای غیر اسلامی به منازعه و اختلاف نظر رسیده و به دلیل ویژگی خاص بین المللی بودن موضوع، ناگزیر از ارجاع امر به محاکم دادگستری و یا دیوانهای داوری بین المللی میشوند و از آن جایی که نظام قانون گذاری و اجرایی کشور ما مبتنی بر فقه اصیل اسلامی و برخاسته از آموزههای دینی است لزوماً هرگونه برقراری ارتباط با سایر دولتها، سازمانها و افراد غیر مسلمان میبایست بر اساس رعایت اصول روابط بین الملل در اسلام صورت پذیرد، زیرا اسلام حتی در ارتباط با جزئیترین مسائل فردی و اجتماعی توجه ویژه به انسانها داشته چه رسد به مسائل مهم و کلان. و لذا چگونگی برقراری روابط بین المللی را نیز معین نموده تا عاملی سبب نفوذ و تسلط کفار و غیر مسلمانان بر شخص و جامعه اسلامی نگردد. از جمله مهمترین این اصول، اصل منع استیلای کفار بر مسلمانان است که تحت عنوان «نفی سبیل» و با استناد به قاعده فقهی «نفی سبیل کفار» از آن یاد میشود. بر اساس این قاعده در عالم تکوین، تشریع و احتجاج، هرگز عاملی که سبب سلطه و برتری غیر مسلمانان شود وجود ندارد. زمانی که دولت اسلامی، ناگزیر از ارجاع امر به یک محکمه دادگستری یا دیوان داوری و یا شخص داور میگردد، مسلماً نوعی رابطه ولایت گونه میان قاضی یا داور با طرفین به وجود میآید. به این معنا که شخص قاضی و به تبع آن داور به سبب تصدی مقام قضاوت یا تحکیم، صاحب نوعی سرپرستی و ولایت بر طرفین میشوند که البته ایجاد چنین ولایتی جهت نفوذ رأی قاضی یا داور لازم و ضروری است.
به سبب ایجاد این رابطه ولی و مولی علیهی (نه به معنای خاص) لازم است اصول مسلم روابط بین الملل در اسلام نیز رعایت شود. در همین زمان است که قاعده نفی سبیل وارد عرصه شده و ولایت شخص یا نهاد غیر مسلمان را نسبت به مسلمانان غیر مشروع و غیر مجاز اعلام مینماید. این در حالی است که امروزه شاهد آن هستیم که دولتهای اسلامی ضمن پیوستن به کنوانسیونها، پیمانها و موافقت نامههای بین المللی ضمن انجام معاملات و برقراری ارتباط در زمینههای مختلف، دعاوی و اختلافات خود را خواه ناشی از تعهدات و قراردادهای انعقادی و خواه جدای از آن، از طریق ارجاع به نهادهای غیر مسلمان حل و فصل مینمایند. از جمله، مسئولان کشور خودمان در مهمترین اختلاف بین المللی خود در رابطه با منافع به جای مانده اقتصادی ایران در آمریکا پس از انقلاب اسلامی، با توسل به شیوه داوری در دیوانی که در آنها داوران غیر مسلمان امر رسیدگی را عهده دار بودهاند به احقاق حق پرداختند. حال با توجه به وجود قاعده بسیار مهم نفی سبیل، آیا دولت ایران مرتکب عملی غیر مشروع شده است؟ در این رساله تلاش میشود از طریق پرداختن به مجاری فقهی و حقوقی موجود، به تشریح این مسئله پرداخته شود.
سؤالات:
- چرا و براساس چه مستندی ارجاع دعاوی به داوری و قضاوت غیر مسلمانان در فقه اسلامی نا مشروع دانسته، شده است؟
- علیرغم تاکید فقها بر منع ارجاع دعاوی به قضاوت و داوری غیر مسلمانان و با وجود در دست داشتن ادله، بر چه اساس در نظام اسلامی ما، چنین ارجاعاتی وجود داشته و دارد؟
فرضیات:
1- براساس ظاهر کلام فقها که مبتنی بر قاعده نفی سبیل و مستند به برخی دلایل فقهی دیگر میباشد نمیتوان دعاوی مسلمانان را جهت حل و فصل به اشخاص و نهادهای غیر مسلمان ارجاع نمود.
2- اگر چه با ملاک دانستن ادله اولیه، ارجاع دعاوی به داوری و قضاوت اشخاص و نهادهای غیر مسلمان غیر مشروع دانسته میشود اما با توجه به برخی احکام ثانویه و حکومتی و با لحاظ نمودن شرایط عصر حاضر و نظم کنونی جهانی این امر امکانپذیر است.
ضرورت و اهمیت تحقیق:
دولت اسلامی و مسلمانان عضوی از جامعه جهانی محسوب شده و گاهی ممکن است در مسیر برقراری ارتباط با سایر اعضاء جامعه ملل دچار مشکلاتی شده و یا روابط موجود با اختلال مواجه شده و منازعاتی روی دهد که براساس توافقات صورت گرفته در فضای بین المللی و جهت حفظ نظم جهانی، ناگزیر میبایست این مناقشات در محاکم بین المللی مورد حل و فصل قرار گیرد که اغلب، قضات و یا داورانی که دراین محاکم به امر قضاوت و رفع مخاصمات و یا داوری اشتغال دارند غیر مسلمان میباشند. از سوی دیگر مسلمانان ساکن در کشورهای غیر اسلامی، چنانچه دچار مشکلات حقوقی و قضائی گردند ناگزیر از مراجعه به محاکم دادگستری همان کشورها هستند که بالطبع میبایست داوری و قضاوت شخص یا نهادهای غیر مسلمان را پذیرا باشند. و این همان مطلبی است که در فقه اسلام با ابزارهایی نظیر قاعده نفی سبیل و یا قاعده منع تحاکم الی الطاغوت مورد نهی قرار گرفته است. در حالی که گاهی حفظ منافع و مصالح مسلمانان، جز با ارجاع امر به چنین محاکمی امکانپذیر نخواهد بود و چه بسا عدم الحاق به بسیاری از کنوانسیونها و پیمان نامها سبب زوال حقوق و منافع بسیاری خواهد شد در چنین مواردی با نوعی بن بست شرعی روبرو خواهیم شد که ضروری است بدانیم آیا این اشکالات فقهی و شرعی قابل حل است یا خیر. بنابراین اهمیت انجام این تحقیق در موارد زیر خلاصه میگردد:
الف: شناسایی دلایل اصلی ایجاد محدودیت در ارجاع دعاوی از سوی مسلمانان و دولتهای اسلامی به محاکم، اشخاص و نهادهای غیر مسلمان.
ب: ارائه دلایل مشروعیت بخشی ارجاع این دعاوی به محاکم غیر مسلمان و استناد به قواعدی که چنین ارجاعاتی را موجه قلمداد مینمایند.
اهداف:
با توجه به موارد فوق، رساله حاضر با دو هدف اساسی انجام پذیرفته است: 1-تحلیل فقهی و بررسی چگونگی مشروعیت یافتن ارجاع دعاوی به داوری و قضاوت اشخاص و نهادهای غیر مسلمان 2-بازنمایی و شفاف سازی قابلیت انعطاف پذیری و انطباق قواعد فقهی با مسائل بین المللی مستحدثه و نو پیدا به این معنا که اگر چه قواعد فقهی که در عصر حاضر مورد استناد قرار میگیرند عموماً از ابداعات فقهای متقدم میباشند اما به راحتی و با تعمیم ملاک، قابل تطبیق با مسائل روز بوده که این امر مبین پویایی و فرانگری مقررات و احکام و قواعد فقه اسلامی است.
پیشینه و ادبیات تحقیق:
ویژگی اصلی این پایان نامه، برقراری تلفیق و پیوند میان یکی از مباحث کاربردی حقوق بین الملل یعنی نحوه ارجاع امر به دادگاهها و دیوانهای بین المللی از یک سو و تعدادی از قواعد فقهی بسیار معتبر و کارآمد از سوی دیگر است و در واقع متشکل از دو بخش با دو موضوع کاملاً متفاوت است که شاید در بادی امر چنین به نظر آید که هیچ ارتباط منطقی میان آنها وجود ندارد. بر همین اساس در ارتباط با پیشینه تحقیق میتوان گفت هر یک از دو بخش مذکور به تنهایی و به طور جداگانه مورد تحقیقات و بررسیهای بسیار مفصلی قرار گرفتهاند به این معنا که مسئله قضاوت و داوری چه از دیدگاه فقها و چه از نگاه حقوقدانان بسیار مورد بحث بوده و تمام شقوق و ابعاد آنها مورد توجه قرار گرفته است. از سویی بخش مرتبط با قواعد فقهی نیز به طور جامع از سوی فقها مورد تحلیل قرار گرفته است. به عنوان مثال در بخش حقوق بین الملل منابع بسیار جامعی نظیر کتب فقه سیاسی مرحوم عمید زنجانی و یا حقوق بین الملل عمومی دکتر محمدرضا ضیایی بیگدلی و نیز در بخش فقهی، منابع بی نظیری مانند کتاب «من لایحضره الفقیه» مرحوم شیخ صدوق و یا «المبسوط فی فقه الامامیه» شیخ طوسی در اختیار بودهاند. از مقالاتی مانند «حکمیت در فقه اسلامی» نوشته آیت ا… تسخیری نیز بهره گرفته شده است. اما مطالعات مستقلی که به صورت یکپارچه و به نحو تلفیقی، قضاوتها و داوریهای بین المللی و بویژه ارجاع به محاکم غیر مسلمان را با رویکرد فقهی و علل مشروعیت آن مورد ارزیابی قرار دهد مشاهده نشد. لذا سعی بر آن است که در این نوشتار، پیوندی منطقی و قابل قبول میان مباحث فقهی و حقوقی ارجاع دعاوی از سوی مسلمانان به محاکم غیر مسلمان برقرار گردد. و دلایل محدودیت و نیز مشروعیت چنین ارجاعاتی مورد تحلیل قرار گرفته، و نقاط مبهم و زوایای تاریک آن بررسی گردد.
نقد و بررسیها
هنوز بررسیای ثبت نشده است.