پایان نامه ضمانت در تعهدات
فهرست محتوا
فهرست مطالب
- چکیده 1
- فصل اول: کلیات موضوع 2
- 1-1- مقدمه 3
- 2-1- اهمیت و ضرورت انتخاب موضوع 4
- 3-1- ادبیات یا پیشینه تحقیق 4
- 4-1- اهداف تحقیق 5
- 5-1- سوالات تحقیق 5
- 6-1- فرضیههای تحقیق 6
- 7-1- روش تحقیق 6
- 8-1- ساختار یا سازماندهی پژوهش Error! Bookmark not defined.
- فصل دوم: موضوع شناسی 8
- 2-1- مفاهیم 8
- 2-1-1- تعریف لغوی و اصطلاحی تعهد 9
- 2-1-1- 1-مفهوم عام تعهد 10
- 2-1-1-2- مفهوم خاص تعهد 11
- 2-1-2- تفکیک تعهد از عقد 12
- 2 -1-3- ضمان 13
- 2-1-3-1- ضمان درک 15
- 2-1-3-2-ضمان معاوضی 16
- 2-1-3-3-ضمان عهده 17
- 2-2- مبانی تعهد 17
- 2-2-1- قانون 18
- 2-2-2- حاکمیت اراده 19
- 2-2-2-1- حاکمیت قوانین آمرانه بر قرارداد خصوصی 21
- 2-2-2-2- حاکمیت قرارداد خصوصی بر قوانین تکمیلی 22
- 2-3- ارکان تعهد 22
- 2-3-1- طرفین تعهد 23
- 2-3-2- موضوع تعهد 25
- 2-4- اوصاف تعهد 26
- 2-4-1- قانونی یا قراردادی بودن تعهد 28
- 2-4-2- الزام آور بودن تعهد 29
- 2-5- اقسام تعهد 30
- 2-5-1- اقسام تعهد به اعتبار موضوع 31
- 2-5-1-1- تعهد مالی 31
- 2-5-1-2- تعهد غیر مالی 31
- 2-5-1-3- تعهد فعل 31
- 2-5-1-4- تعهد ترک فعل 32
- 2-5-1-5- تعهد به مال 32
- 2-5-1-6- تعهد به نفس 32
- 2-5-2- اقسام تعهد به اعتبار منشاء 33
- 2-5-2-1- تعهد عقدی 33
- 2-5-2-2- تعهد شرطی 33
- 2-5-2-3- تعهد ایقاعی 34
- 2-5-2-4- تعهد خارج از عقد 34
- 2-5-2-5- تعهد قانونی 34
- فصل سوم: احکام ناظر بر مصادیق ضمانت در تعهد 36
- 1-3- ضمان درک 37
- 1-3-1- مبنای حقوقی ضمان درک 43
- 1-3-2-قلمرو ضمان درک 44
- 1-3-2-1- ضمان درک و حق انتفاع 48
- 1-3-2-2- ضمان در ک و حق ناشی از رهن 49
- 1-3-2-3- ضمان درک و حقوق ناشی از اجاره 51
- 2-3-ضمان معاوضی 52
- 2-3-1- مبنای حقوقی ضمان معاوضی 53
- 2-3-2- قلمروضمان معاوضی 56
- 3-3- ضمان عهده 64
- 3-3-1- مبنای حقوقی ضمان عهده 65
- 3-3-2- قلمروضمان عهده 67
- 4-3- ضمانت نامه بانکی 71
- 4-3-1- ماهیت ضمانت نامه بانکی 74
- 4-3-2- مبنای ضمانت نامه بانکی 80
- 4-3-3- مصادیق ضمانت نامه بانکی 81
- 5-3- ضمانت در اسناد تجاری 82
- 5-3-1- مبنای ضمان در اسناد تجاری 83
- 5-3-2- ماهیت ضمان در اسناد تجاری 86
- فصل چهارم: نتیجهگیری 92
- منابع و مآخذ: 97
- چکیده انگلیسی: 103
چکیده
بررسی موضوع عنوان شده مستلزم آنست که بدواً تعهد و ضمانت اجمالاً تعریف شود. تعهد را میتوان به اختصار چنین تعریف کرد. تعهد رابطه حقوقی است که به موجب آن یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر انجام یا عدم انجام عملی را به عهده میگیرند. تعریف عقد ضمان مطابق ماده 684 قانون مدنی چنین است. «عقد ضمان عبارتست از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.» اگر تعریف ضمان منحصراً همین باشد که در ماده یاد شده بیان گردیده مسلماً عنوان ضمانت در تعهدات عنوانی بیحاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال بغیر است قابل ضمانت است و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست و تنها میتواند عنوان تبدیل تعهد به اعتبار متعهد پیدا کند ولی میدانیم علاوه بر تعریف فوق قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه نوع دیگری از ضمان را نیز پذیرفته است. و آن ضمان عهده مشتری و بایع نسبت به درک ثمن و مبیع است و ماده 697 ق.م مقرر داشته است «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جایز است.» آنچه در این پژوهش مورد مطالعه و ارزیابی قرار گرفته، ابتدا به تعریف واژگان تخصصی پرداخته، در ادامه احکام ناظر بر مصادیق ضمانت در تعهد تشریح، سپس به ضمان عهده، ضمان درک، ضمان معاوضی و تحلیل فقهی و حقوقی ماده 387 قانون مدنی صورت گرفته و در نهایت به موضوع بررسی ماهیت ضمانت و نقش آنها در ضمانتهای بانکی در حقوق ایران پرداخته، نویسنده به این نتیجه رسیده که فقها در مورد ضمان عهده مجبور شدهاند که از مبنای خود در سایر موارد یعنی نقل ذمه به ذمه دست بردارند و به گونهای ضم ذمه به ذمه را بپذیرند، پذیرفتن ضم ذمه در این گونه موارد و مسئول دانستن بیش از یک نفر، هیچ اشکال عقلی و یا نقلی به وجود نمیآورد بنابراین لزومی ندارد که ما خود را در چارچوب عهده ضمان درک مبیع و ثمن محدود سازیم بلکه میتوانیم آنرا در تمام ضمان تعهدات تعمیم و جاری سازیم.
واژگان کلیدی: ضمان، ضمان دَرَک، ضمان عهده، ضمانتهای بانکی، تعهد.
فصل اول: کلیات موضوع
در فصل اول هدف آشنایی خواننده با موضوع مورد تحقیق میباشد لذا بر آنیم اهمیت مسأله مورد تحقیق و چهارچوب نظری را مشخص نموده و با روش منطقی و هدف دار موضوع مورد تحقیق را تحلیل نماییم.
1-1- مقدمه
در ماده 684 قانون مدنی در تعریف عقد ضمان آمده است: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمهٔ دیگری است به عهده بگیرد». آنچه که از مفاد این ماده استنباط میشود گویای آن هست که ضمانت در خصوص دیون مورد پذیرش قرار گرفته یعنی آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال به غیر است قابل ضمانت میباشد و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست. لکن قانونگذار در ماده 697 در بحث ضمان عهده مادهای را وضع نموده است که به موجب آن «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در خصوص مستحق للغیر در آمدن آن جایز است». مطابق ماده 362 قانون مدنی یکی از تعهداتی که بر بایع و مشتری قرار داده شده ضمان درک مبیع است. بایع متعهد است در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع، ثمن را به مشتری مسترد نماید. فقه امامیه و قانون مدنی ایران این تعهد را قابل ضمانت دانسته. اکنون مسألهٔ قابل طرح این است، آیا خصوصیتی در ضمان عهده درک مبیع یا ثمن وجود دارد که قانونگذار یا فقهای امامیه به اعتبار همان خصوصیت ضمانت عهده را در این مورد پذیرفتهاند و در سایر تعهدات به دلیل فقدان این خصوصیت ضمانت منتفی است، یا آنکه این حکم قابل تعمیم و تسری نسبت به همهٔ تعهدات است و قانونگذار به عنوان مثال از ضمان عهده، ضمان درک مبیع و ثمن یاد نموده است. به همین علت و به دلیل عدم تحقیق و بررسی از سوی جامعهٔ حقوقی و مجهول بودن این موضوع، ضمانت در تعهدات به عنوان موضوع رساله انتخاب گردیده است تا با بررسی مبانی ضمان عهدهٔ درک مبیع و ثمن به این سؤال اساسی و راه گشا پاسخ داده شود که آیا ضمانت در تعهدات با عنوان یک قاعدهٔ عمومی قراردادی قابل پذیرش هست یا خیر؟
2-1- اهمیت و ضرورت انتخاب موضوع
با توجه به آنکه جامعهٔ حقوقی ایران عمده مباحث حقوقی خود را ناظر بر بحث ضمانت اشخاص در قبال دیون معطوف نمودهاند بررسی ضمانت در تعهدات با توجه به جنبههای مجهول آن ضروری است، خصوصاً آنکه با توجه به قراردادهای خصوصی منعقده فی مابین اشخاص که در پارهای از موارد حسن انجام کار مورد ضمانت قرار میگیرد ابتدا باید بررسی شود که آیا تعهد میتواند قابل ضمانت باشد تا صحت ضمانت اشخاص ثالث نسبت به عملکرد شخص پذیرفته یا رد گردد. به همین منظور تحقیق در این زمینه میتواند مفید و رافع اجمالهای موجود باشد. خصوصاً آنکه بدواً میبایست از منظر فقه امامیه این مهم بررسی شود.
3-1- ادبیات یا پیشینه تحقیق
حقوقدانان و پژوهشگران حقوقی عمدتاً ضمانت در دیون را مورد بحث و بررسی قرار دادهاند. در خصوص موضوع رساله یعنی ضمانت در تعهدات به صورت محدود و آن هم در بحث ضمان عهده مورد اشاره برخی از اساتید نامی ایران همچون دکتر کاتوزیان (عقود معین، جلد دوم، بحث عقد ضمان) مباحث محدودی را مطرح کردند. با بررسیهایی که تا کنون صورت گرفته رساله و پژوهشی که به این موضوع پرداخته باشد مشاهده نشده است ولی در خصوص موضوعات مرتبط و مشابه مواردی به چشم خورده که به بیان دو مورد از این عناوین اشاره خواهیم کرد:
- مقاله با عنوان ضمانت در تعهدات توسط سید مصطفی محقق داماد نگارش یافته؛
تعهد عبارتست از انجام دادن یا عدم انجام عملی که برعهده یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر قرار میگیرد. تعریف عقد ضمان مطابق ماده 684 قانون مدنی چنین است. «عقد ضمان عبارتست از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.» اگر تعریف ضمان منحصراً همین باشد که در ماده یاد شده بیان گردیده مسلماً عنوان ضمانت در تعهدات عنوانی بی حاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال بغیر است قابل ضمانت است و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست و تنها میتواند عنوان تبدیل تعهد به اعتبار متعهد پیدا کند ولی می دانیم علاوه بر تعریف فوق قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه نوع دیگری از ضمان را نیز پذیرفته است.
- مقاله ضمان معاوضی توسط سلطانی نژاد، هدایت الله در فصلنامه نامه مفید، شماره 18 به چاپ رسیده که به شرح ذیل است:
با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضی یا ریسک ناشی از تلف یا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مییابد ولی قبل از تسلیم، با وجود انتقال مالکیت، این ضمان بر عهده فروشنده باقی است. در توجیه این قاعده که مشهور به «تلف مبیع قبل از قبض» میباشد، نظریههای گوناگونی مطرح شده است که از لحاظ عملی آثار متفاوتی را در پی دارد. این مقاله با ارزیابی این نظریهها، در صدد یافتن مبنای حقوقی متناسب با ماهیت قاعده مذکور است.
4-1- اهداف تحقیق
تدوین طرح پژوهشی در بحث ضمانت در تعهدات و ارائهٔ آن به جامعهٔ حقوقی کشور، مجلس شورای اسلامی و سایر نهادهای حقوقی جهت بهره برداری از آن.
5-1- سؤالات تحقیق
1- ضمان عهده بایع و مشتری نسبت به درک مبیع و ثمن قاعدهٔ استثنایی است؟
2- ماهیت ضمان عهده چیست؟
6-1- فرضیههای تحقیق
1- از نظر ادلهٔ عقلی و نقلی ضمان عهدهٔ بایع و مشتری قاعدهای استثنایی تلقی نمیشود و میتواند مبنایی برای پذیرش ضمانت در سایر تعهدات قرار گیرد.
2-به نظر میرسد ماهیت ضمان عهده، ضم ذمه به ذمه میباشد.
7-1- روش تحقیق
روش تحقیق این پژوهش توصیفی تحلیلی میباشد و مشتمل بر مراحل زیر است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در یک مطالعه کتابخانهای و اسنادی، پژوهشها و منابع موجود داخلی و مرتبط با موضوع جمع آوری و طبقه بندی خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانهای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری میگردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقهبندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کیفیت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفکیک و دستهبندی اطلاعات پرداخته میشود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نیاز در رابطه با بوسیله مراجعه به کتابها، پایان نامهها و مقالات ذیربط با روش تحلیلی و توصیفی و همچنین مراجعه به حقوقدانان برای بررسی نظرات ایشان با روش پرسشنامهای، جمع آوری میگردد.
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهای پژوهش پس از فیش برداری از منابع موجود و جمع آوری به تجزیه و تحلیل مواد قانونی مرتبط پرداخته میشود. که نتایج حاصل از آن در قالب پیشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گیرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
1-8- ساختار یا سازماندهی پژوهش
در این پژوهش پلان و ساختار کار به شرح ذیل تهیه و تدوین گردید که اینک به صورت مختصر به آن خواهیم پرداخت: در رساله محقق سعی کرده در فصل نخست به کلیات موضوع، بپردازد تا پس از آن در فصل دوم با مفاهیم ضمان و تعهد آشنایی بیشتری داشته باشیم و در فصل دوم آنچه مورد پژوهش قرار گرفته موضوع شناسی است با تعریف مفاهیم، مبانی، ارکان و اقسام تعهد در نگاه فقه و حقوق بپردازیم تا در ادامه با واژگان تخصصی در این پژوهش بیگانه نباشیم؛ سپس در فصل سوم به احکام ناظر بر مصادیق ضمانت در تعهد پرداخته و ضمان درک، ضمان معاوضی، ضمان عهده، ضمانت نامه بانکی و ضمانت در اسناد تجاری تفسیر و بررسی شده و نهایتاً در فصل چهارم پس از تحلیل و ارزیابی موضوعهای مشروحه نتیجه گیری و پیشنهادات ارائه گردید.
a (خریدار محصول) –
خوب