پایان نامه آسیب شناسی تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی
فهرست محتوا
فهرست مطالب
- چکیده 1
- مقدمه. و
- بیانمساله. 3
- سوالاتتحقیق.. 5
- فرضیههایتحقیق.. 6
- اهدافتحقیق.. 7
- گرداوریروشتحقیق.. 7
- فصلاول: کلیاتومبانی.. 9
- مبحثنخست- تعریفپیمانکاریوماهیتحقوقیقراردادهایپیمانکاری.. 10
- گفتارنخست- تعریفپیمانکاری.. 10
- گفتاردوم- ماهیتحقوقیشرایطعمومیپیمان. 11
- گفتارسوم- ماهیتحقوقیقراردادهایپیمانکاری.. 13
- گفتارسوم- جایگاهقراردادپیمانکاریدرتقسیمبندیعقود. 15
- بنداول:عقدلازمیاجایز. 15
- بنددوم- عقدمستمریاآنی.. 18
- بندسوم- عقدتملیکییاعهدی.. 19
- بندچهارم- عقدرضایییاتشریفاتی.. 19
- بندپنجم- عقدباگفتگویآزادیاعقدالحاقی.. 21
- گفتارچهارم:تفاوتقراردادپیمانکاریباقراردادهایمشابه. 22
- بنداول- مقایسهپیمانکاریوعقداجارهاشخاص…. 22
- بنددوم- مقایسهپیمانکاریوقراردادکار. 26
- بندسوم- مقایسهپیمانکاریوعقدوکالت… 27
- مبحثدوم:قراردادهایپیمانکاریدولتی.. 30
- گفتاراول: مبانی.. 31
- بنداول: تعریف… 31
- بنددوم: تاریخچه. 33
- بندسوم: منابع. 34
- بندچهارم: ویژگیهایقراردادپیمانکاریدولتی.. 34
- الف) وجودادارهیاموسسهدولتی.. 34
- ب) وجودشرایطمعین.. 35
- ج) کسبمنفعتعمومی.. 35
- د) مراجعرسیدگیخاص…. 36
- ه) محدودیتوممنوعیتها 36
- 1-محدودیتها : 37
- ممنوعیتها: 39
- گفتاردوم: انعقادقراردادهایپیمانکاریدولتی.. 40
- بنداول: اصل 77 قانوناساسی.. 40
- بنددوم: قانونمنعمداخلهکارکناندولتدرپیمانهایدولتی.. 41
- فصلدوم: تضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی.. 43
- مبحثاول: تضمینبوسیلهاعتباراتاسنادی.. 44
- گفتاراول: مقرراتحاکمواصولبنیادیناعتباراتاسنادی.. 47
- بنداول: مقرراتحاکمبراعتباراتاسنادی.. 47
- الف) عرفوعادت… 48
- ب) مقرراتمتحدالشکلاعتباراتاسنادی.. 49
- ج) قواعدمتحدالشکلضمانتنامههایقراردادی.. 51
- د) قواعدمتحدالشکلضمانتنامههایعندالمطالبه. 52
- ز) عرفهاورویههایاعتبارنامههایتضمینیبینالمللی (آی.اس.پی. ۹۸) 53
- ه) کنوانسیونآنسیترالراجعبهضمانتنامههایمستقلواعتباراتاسنادیتضمینی.. 54
- بنددوم: اصولبنیادیناعتباراتاسنادی.. 56
- بنددوم: انواعواشکالاعتباراتاسنادی.. 61
- الف) اعتباراتاسنادیقابلبرگشتوغیرقابلبرگشت… 62
- ب) اعتباراسنادیقابلانتقالوچرخشییاگردان. 68
- مبحثدوم:ضمانتنامهبانکی.. 73
- گفتاراول:تعریفومقرراتحاکمبرضمانتنامهبانکی.. 75
- بنداول: تعریف… 75
- بنددوم: عناصرضمانتنامه: 77
- بندسوم: مکانیسمصدورضمانتنامه. 78
- بندچهارم: انواعضمانتنامهها: 80
- الف) تقسیمبهاعتبارشرایطمطالبه: 81
- ب)تقسیمبهاعتبارقراردادمبنایصدوروتعهداتموردتضمین : 83
- 1-ضمانتنامهشرکتدرمناقصهومزایده: 83
- ضمانتنامهپیشپرداخت (استردادپیشپرداخت : 85
- 3.ضمانتنامهحسنانجامکاریاانجامتعهدات : 86
- 4.ضمانتانمهاستردادکسوروجالضمان. 87
- ج)ضمانتنامههایپایه،ضمانتنامههایمتقابل: 88
- فصلسوم:ماهیتوآسیبشناسیتضمیندرقراردادهایپیمانکاری.. 90
- مبحثاول: ماهیتحقوقیتضمینات… 91
- گفتاراول: اعتباراتاسنادیتضمینی.. 91
- بنداول:اعتباراسنادیوحواله. 92
- بنددوم: اعتباراسنادیوجعاله. 95
- بندسوم:اعتباراسنادیومضاربه. 97
- بندچهارم:اعتباراسنادیووکالت… 101
- بندپنجم: اعتباراسنادیوتعهدیبهنفعشخصثالث… 103
- گفتاردوم: ماهیتحقوقیضمانتنامهبانکی.. 104
- بنداول: تحلیلماهیتضمانتنامهبانکیبراساسمفهومضمانعقدی.. 105
- الف) ویژگیهایعقدضمان. 105
- ب) ویژگیهایضمانتنامههایبانکی.. 107
- بنددوم: تحلیلضمانتنامههایبانکیبرمبنایمفهومایقاع. 129
- بندسوم:تحلیلمفهومضمانتنامههایبانکیبرمبنایماده 10 قانونمدنیوتعهدبهنفعثالث… 131
- مبحثدوم: آسیبشناسیومشکلاتتضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی.. 133
- گفتاراول: آسیبشناسیقانونتضمیندرشرایطعمومیپیمان. 133
- بنداول: نابرابریحقوقیدرشرایطعمومیپیمان. 134
- الف) تبعیضبینمیزاناختیاراتومسئولیتهایهریکازطرفینقرارداد. 134
- ب) عدمتعادلوتوازندرمیزانحقوقطرفیندروقوعتاخیرها 136
- بنددوم: عدمتعادلدرداشتنامکاناتواخذتضمینات… 139
- الف) رفعنواقص…. 139
- ب) وصولمطالبات… 140
- ج) همهتعهداتوتضمینهامتوجهپیمانکاراست… 141
- گفتاردوم: تقلبدرتضمینات… 142
- بنداول: مفاهیمتقلب… 143
- الف) قواعداتاقبازرگانیبینالمللی.. 144
- ب) کنوانسیونسازمانمللمتحدراجعبهضمانتنامههایمستقلواعتبارنامههایتضمینی.. 144
- ج) تقلبدرچارچوبماده 19 کنوانسیونسازمانمللمتحد. 146
- بنددوم: آثارتقلب… 147
- نتیجهگیری.. 150
- فهرستمنابع. 156
چکیده
برای اجرای طرحهای عمرانی، اشخاصی به عنوان پیمانکار آن طرح استخدام میشوند. ایناشخاص با کارفرمای خود قراردادهای پیمانکاری منعقد میکنند. نظر به اهمیت و شایع بودن این نوع قراردادها، قانونگذار مستقلاً شرایط خاصی را در این دسته از قراردادها پیشبینی کرده است. یکی از شرایط قانونی در این قراردادها، اخذ تضمین اجرای طرح از پیمانکار است. تضمین عبارت است از عهدهدار بودن شخصی در مقابل شخص دیگر به منظور پرداخت دین مدیون به دائن. منشأ این امر میتواند از عقد ضمان و یا هر یک از عقود دیگر به صورت مستقل یا شرط ضمن عقد نشات بگیرد. در شرایط عمومی پیمان دو نوع تضمین به صورت شرط ضمن عقد بر دوش پیمانکار گذاشته شده که یکی در ماده 34 تحت عنوان «تضمین انجام تعهدات» و دیگری در ماده 35 به نام «تضمین حسن انجام کار» پیشبینی شده است. تضمینات تودیعی از سوی پیمانکار، واجد ماهیت حقوقی خاصی است. در ضمن تشریفات خاصی نیز برای برداشت از آن در نظر گرفته شده است. جهت این تضمین در حقوق کشور ما از دوشیوه بصورت ضمانت نامه بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی استفاده میکنند که مشکلات خاص حقوقی هم در قانون شرایط عمومی پیمان و هم در نحوه عملی کردن این تضمینات وجود دارد که در این تحقیق سعی کردیم تا حد وسع و توان به بررسی آنها و نظراتی که ابراز شده، بپردازیم.
کلید واژه: تضمین، پیمانکاری، ضمانت نامه بانکی، اعتبارات اسنادی تضمینی
مقدمه
شرایط عمومی پیمان، یکی از اسناد مهم و جزء لاینفک قراردادهای پیمانکاری است که دولت در دهه چهل آن را تهیه و به قراردادهای پیمانکاری منضم کرد که هم اکنون نیز ادامه دارد و کارفرما، پیمانکار و مشاور مکلف است طبق مفاد آن عمل کند. مفاد شرایط عمومی پیمان شامل پنج فصل است؛ فصل اول تعریف و مفاهیم، فصل دوم تأییدات و تعهدات پیمانکار، فصل سوم تعهدات و اختیارات کارفرما، فصل چهارم تضمینهای پیمانکار، پرداخت صورت وضعیتها و تحویل کار و فصل پنجم حوادث قهری، فسخ و ختم پیمان به نوعی یک نظام و ساختار مدیریتی برای اجرای طرحهای آبادانی را برای عوامل دخیل در احداث طرح مشخص میکنند و کلیه امور مربوط به طرح را پوشش میدهند که از آن جمله میتوان زمان شروع یک فعالیت یا کار، نوع فناوری یا روش اجرای کار، نظارت بر کیفیت کار و مصالح به کار رفته، تحویل گرفتن کار انجام شده و نیز تبیین حدود اختیارات و مسئولیتهای هر کدام از عوامل ذیربط در طرح، روش حل اختلاف بین آنها و تصفیه حساب نهایی بین پیمانکار و کارفرما را نام برد.
مفاد شرایط عمومی پیمان در یک وضعیت آرمانی و بدون ایراد باید راهکارهایی به دست دهد که طرح مورد اجرا به روال صحیح در مدت زمان پیش بینی شده قبلی، با کیفیت و معیارهای مورد قبول در حداقل زمان و با نازلترین قیمت انجام شود. در انشای مواد مختلف آن لازم است اصول و موازین حقوقی و مدنی برای طرفین قرارداد لحاظ شود؛ به طوری که طرفین قرارداد از امکانات لازم، مطابق با موازین عرف جامعه، در مواجهه با مسائل کاری، مشکلات مالی، حل و فصل اختلافات و احقاق حق خود برخوردار باشند.
شرایط عمومی پیمان موجود به نحوی تنظیم نشده که برای پیمانکار شرایط و امکاناتی برابر با طرف دیگر قرارداد یعنی کارفرما از بابت دستیابی به حقوق واقعی و استحقاقی خود مهیا سازد.
قرارداد پیمانکاری برای اجرای یک طرح در نوع خود، یک نوع قرارداد خرید خدمات محسوب میشود و خریدار یا متقاضی که در قرارداد کارفرما نامیده میشود و پول در اختیار اوست، در هنگام عقد قرارداد، مختار است که نظریات و سلیقههای شخصی خود را در شرایط قرارداد اعمال کند. در این بررسی، تحلیل کم و زیاد بودن میزان اختیارات و وسعت حوزههای تحت شمول آن برای طرفین قرارداد مورد نظر نیست؛ بلکه موضوع بحث ما بررسی شرایط حقوقی نابرابر و مشکلات در بحث تضمین و بیان شرایط و ماهیت تضمیناتی است که در قراردادهای پیمانکاری دولتی به کار میروند.
بیان مساله
امروزهدولتبیشازهرزماندیگریبرایانجامبسیاریازامورخود، اقدامبهانعقادقراردادبااشخاصدیگرمینمایدکهیکیازمهمترینآنها، قراردادپیمانکاریمیباشد. اینقرارداددرحقوقماازسابقهطولانیبرخوردارنبودهودرگذشتهعموماًدرقالبعقداجارهاشخاصمطرحبودهاست. لیکنبایدتوجهنمودکهقراردادهایپیمانکاریدارایویژگیهاییمیباشدکهبهآنمفهومیخاصومتفاوتبخشیدهاست.
درحالحاضرحرفهپیمانکاریبامسائلوقواعدحقوقیمتعددوگاهپیچیدهایروبهرواستووجودقوانینمختلف، آییننامهها، بخشنامهها، دستورالعملهاوضوابطحاکمبراینحرفهکهدرابعادمختلففنی، مالی، اقتصادی، حقوقیو… نقشبازیمیکنندمارابهایناندیشهمتمایلمیکندکهباتشریحوتبیینمقرراتحاکمبرقراردادهایپیمانکاریوآثارآن، بهشناختدرستیازاینحرفهوماهیتآندستیابیم. در این میان میتوان از شرایط عمومی پیمان نام برد که سازمان برنامه و بودجه با ارائه موافقت نامه پیشنهادی، سعی در یکنواخت کردن قراردادهای دولتی کرده است. یکسان شدن فرم قراردادهای دولتی گام جدیدی بود که قانونگذار در این زمینه برداشت و پیمانکاران را با شرایطیکسان در برابر کارفرما قرارداد. هر چند که شرایط عمومی پیمانیک فرم قرارداد پیشنهادی است ولی از قواعد عمومی قراردادها به دور نمانده است؛ به نوعی شرایط و آثار قراردادهای ناشی از عقود معین که در قانون تعریف شده است در رابطه با شرایط عمومی پیمان نیز صادق است. در قراردادهایی که یک طرف آن دولت به صورت کارفرما ظاهر میشود، صورت و فرم این قرارداد از یک نظم خاصی پیروی میکند که در اکثر موارد این نظم در شکل شرایط عمومی پیمان ظاهر میشود. شکل ظاهری پیمان، تعهدات کارفرما و پیمانکار، همگییککل واحد را تشکیل میدهد که در جهت جلوگیری از بروز مشکلات تفسیر و ایجاد تعادل و عدالت به وجود آمده است بانک به عنوان یکی از ارکان مرتبط با قراردادهای پیمانکاری نقش بسیاری در انجام پروژههای پیمانکاری دارد و میتوان گفت که بانک در نقش یک واسطه پرداخت میان دولت و پیمانکار عمل میکند. صورت وضعیتهایی که پیمانکار تحویل میدهد و کارفرما متعهد میشود که مبلغ آن را پرداخت کند از طریق بانک اقدام میکند و یا ضمانت نامههایی که پیمانکاران برای حسن انجام کار و پیش پرداخت تهیه میکنند از طرف بانک کارسازی میشود از طرف دیگر بانک در تهیه ارز نیز در پروژههای پیمانکاری نقش بسیار فعالی دارد. ماده 34 شرایط عمومی پیمان در رابطه با نقش بانک و تضمین انجام تعهدات مواردی را مشخص میکند و تعهدات طرفین را این چنین مقرر میکند که موقع امضای پیمان، برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکاری باید ضمانت نامهای معادل 5 درصدمبلغ اولیه پیمان، صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونهای که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است، تسلیم کارفرماکند. ضمانتنامه یاد شده باید تا یک ماهپس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد. تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده است، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانتنامه یاد شده اقدام کند و اگر تا 15 روز پیش از انقضای مدت اعتبار ضمانت نامه، پیمانکار موجبات تمدید آن فراهم نکرده و ضمانت نامه تمدید نشود، کارفرما حق دارد مبلغ ضمانت نامه را از بانک دریافت کند و وجه آن را به جای ضمانتنامه، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد. کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورتمجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره یک این ماده آزاد میکند. لذا طبق ماده 34 و 35 قانون پیمانکاری، پیمانکار موظف است دو نوع تضمین بصورت تضمین حسن انجام کار و تضمین اجرای تعهدات در اختیار کارفرما قرار دهد تا هر وقت کوچکترین تعللی در اجرای وظایف خود به خرج دهد، کارفرما با به اجرا گذاشتن تضمین میتواند زیانهای مالی خود را جبران کند. ولی در این بین، طرف دیگر قرارداد که کارفرما یا نماینده او یا مشاور است، هیچ کدام از این وابستگیها یعنی دادن تضمین به پیمانکار را ندارد و مشخص نشده که در صورت عهدشکنی و تأخیر کارفرما در پرداخت به موقع هزینه اجرا، تکلیف پیمانکار چیست و خسارات وارده را چگونه دریافت خواهد کرد. همچنین در این خصوص نوع تضمین بانکی که پیمانکار باید بدهد، مشخص نشده است و یا در صورت سوءاستفاده کارفرمااز تضمین دریافتی، تکلیف پیمانکار چه خواهد بود. اینها همه مشکلات و سوالاتی است که در این تحقیق سعی میشود با آن پاسخ داده شود.
سؤالات تحقیق
سؤال اصلی
1-مشکلاتحقوقیتضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتیچیست؟
سؤالات فرعی
- هدف از ایجاد شرایط عمومی پیمان چیست؟
- جایگاه بانک در نظام پیمانکاری و قراردادهای مربوط به آن چیست؟
- ضمانت نامههای بانکی به چند شکل در قراردادهای پیمانکاری جهت تضمین به کار میروند؟
- راهکارهایجبرانخسارتناشیازعهدشکنیپیمانکارو کار فرماچیست؟
فرضیههای تحقیق
فرضیه اصلی:
1-از مشکلات تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی میتوان به مشخص نشدن نوع تضمینهای دریافتی از پیمانکار، تبعیض و عدم دادن حق امتیاز و قدرت مساوی به طرفین قرداد در دریافت تضمین و مشخص نشدن تکلیف پیمانکار درموقع سوءاستفاده کارفرما از تضمینهای دریافتی ویا تکلیف وی درصورت عدم انجام به موقع تعهدات کارفرما اشاره کرد.
فرضیههای فرعی
- هدف از ایجاد شرایط عمومی پیمان یکنواخت کردن قراردادهای دولتی و جلوگیری از تبعیضها و بی عدالتیهای موجود بوده است.
- بانک به عنوان ضامن پیمانکار عمل میکند و در پروژههای بزرگ و خارجی که نیاز به ارز باشد، ارز موجود را تأمین میکند.
- اقسام این نوع ضمانت نامهها بصورت ضمانت نامه شرکت در مناقصه، ضمانت نامه انجام یا اجرای قرارداد، ضمانت نامه کسور وجه الضمان و ضمانت نامه پیش پرداخت یا بازپرداخت خواهد بود.
4-کارفرما این اختیار را دارد که از راهکارهای مختلفی در مقابل عهد شکنی پیمانکار استفادهنماید. در مقابل، به هیچ راهکار درست و تضمینی جهت عهدشکنی کارفرما اشاره نشده است.
اهداف تحقیق
- بررسی مقررات ایران در زمینه نواقصات و کاستیهای تضمین مالی قراردادهای پیمانکاری.
- تبیین ماهیت و نقش تضمین در قراردادهای پیمانکاری
- تبیین شرایط عمومی پیمان و بیان راههای جبران خسارت کارفرما
- بررسی نواقصات قانونی و مدیریتی در رابطه با موضوع
- ارائه پیشنهاد و راهکار جهت رفع نواقص قانونی و ماهوی
- افزایش آگاهیها و اطلاعات در رابطه با موضوع و ارائه منبع مستقل در این زمینه
گردآوری روش تحقیق
از دو روش برای جمع آوری مطالب استفاده شده است.
الف) روش کتابخانهای: از آنجا که کلیه دانشهای بشری را میتوان در کتاب و کتابخانه جستجو کرد، به جهت جمع آوری اطلاعات، قبل از استفاده از هر ابزار دیگری از کتاب استفاده شده است.
ب) اینترنت: برای این که مطالب جمع آوری شده از طریق روش کتابخانهای با مطالب روز تطبیق داده شود، از اینترنت استفاده شده است. با مراجعه مستقیم به منابع موجود در کتابخانه و مطالعه کتب مختلف حقوقی و مقالات، مطالب مورد نظر با فیش برداری جمع آوری شده است.
روش تجزیه و تحلیل اطلاعات: در توصیف حقوقی و تحلیل محتوا براساس قواعد منطقی حقوقی پرداخته تا نتیجتاً به بهترین نظرها رسیده و ابهامات موجود و جایگاه واقعی موضوع را شناخته و ارائه نماییم. همچنین نگارنده در صدد است که طرز ارائه مطالب تحقیق ضمن این که از جنبههای نظری برخوردار باشد، جنبههای عملی و کاربردی نیز داشته باشد. در واقع در تهیه و گردآوری سعی شده است با استفاده از روش تحلیلی و منابع کتابخانهای، علی رغم منابع محدود در این زمینه، نظرات حقوقدانان در هر زمینه که مربوط به این عنوان باشد، جمع آوری و در حد امکان با رجوع به کتب و مقالات ایشان، موضوعات بررسی شده و همچنین رویه عملی محاکم نیز در آن خصوص بیان شده است. و در این راستا از تقسیماتی چون فصل، مبحث، گفتار و بند بهره جسته و در نهایت به عنوان نتیجه، فشرده نتایج به دست آمده به منظور ارائه پاسخی در خور شایسته به سؤالات تحقیق بیان میگردد و با نتیجه گیری بحث را پایان میبریم.
فصل اول: کلیات و مبانی
مقدمه
پیچیدگی و تنوع پروژههای عظیم پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارقالعاده علوم بشری است، اینگونه قراردادها را در وضعیت پیچیدهای قرار میدهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل میسازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد، لذا در این فصل ابتدا به بیان تعریف و ماهیت حقوقی قرارداد پیمانکاری و پیمانکاری دولتی پرداخته میشود.
نقد و بررسیها
هنوز بررسیای ثبت نشده است.