پایان نامه عقود مرابحه و استصناع در نظام بانکی ایران
فهرست محتوا
فهرست مطالب
- عنوان صفحه
- چکیده………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………1
- مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….2
- بخش اول– موضوع شناسی نظام بانکی ایران
- فصل اول – تاریخچه و جایگاه نظام بانکی………………………………………………………………………………………………………………………9
- مبحث اول – تاریخچه و نظام بانکی…………………………………………………………………………………………………………………9
- گفتار اول – تاریخچه پیدایش پول و بانکداری………………………………………………………………………………………………9
- بند اول – سیرتاریخی پیدایش پول……………………………………………………………………………………………..9
- بند دوم – سیرتاریخی پیدایش بانکداری…………………………………………………………………………………..12
- گفتار دوم – نظام بانکی………………………………………………………………………………………………………………………………14
- بند اول – بانکداری غربی و بانکداری اسلامی………………………………………………………………………….14
- بند دوم – وجه تمایز بانکداری غربی و بانکداری اسلامی………………………………………………………..15
- مبحث دوم – جایگاه نظام بانکی…………………………………………………………………………………………………………………….23
- گفتار اول – نظام بانکی در ایران………………………………………………………………………………………………………………..23
- بند اول – ماهیت حقوق نظام بانکی………………………………………………………………………………………….24
- بند دوم – قانون حاکم در نظام بانکی………………………………………………………………………………………..26
- گفتار دوم – مفاهیم و اصطلاحات رایج در نظام بانکی……………………………………………………………………………….30
- بند اول – مفاهیم……………………………………………………………………………………………………………………….30
- بند دوم – اصطلاحات……………………………………………………………………………………………………………….31
- فصل دوم – حقوق بانکی ……………………………………………………………………………………………………………………………………………34
- مبحث اول – تجهیز منابع……………………………………………………………………………………………………………………………..35
- گفتار اول – منابع مالکانه…………………………………………………………………………………………………………………………..36
- بند اول – سپردههای قرض الحسنه پس انداز…………………………………………………………………………36
- بند دوم – سپردههای قرض الحسنه جاری………………………………………………………………………………37
- گفتار دوم – منابع وکالتی………………………………………………………………………………………………………………………….37
- بند اول – سپردههای سرمایه گذاری کوتاه مدت…………………………………………………………………….38
- بند دوم – سپردههای سرمایه گذاری بلند مدت……………………………………………………………………..38
- مبحث دوم – تخصیص منابع………………………………………………………………………………………………………………………….39
- گفتار اول – قرض الحسنه و عقود مشارکتی…………………………………………………………………………………………….. 39
- بند اول – قرض الحسنه…………………………………………………………………………………………………………….39
- بند دوم – عقود مشارکتی…………………………………………………………………………………………………………40
- گفتار دوم – جعاله و عقود مبادلهای…………………………………………………………………………………………………………41
- بند اول – جعاله………………………………………………………………………………………………………………………….41
- بند دوم – عقود مبادلهای…………………………………………………………………………………………………………41
- بخش دوم – جایگاه حقوقی عقد مرابحه
- فصل اول – قواعد و مبانی عقد مرابحه…………………………………………………………………………………………………………………………47
- مبحث اول – ماهیت و مبانی عقد مرابحه……………………………………………………………………………………………………..47
- گفتار اول – مفهوم و اوصاف………………………………………………………………………………………………………………………..47
- بند اول – مفهوم………………………………………………………………………………………………………………………..47
- بند دوم – اوصاف………………………………………………………………………………………………………………………49
- گفتار دوم – مبانی مشروعیت……………………………………………………………………………………………………………………54
- بند اول – روایات………………………………………………………………………………………………………………………..54
- بند دوم – فقه امامیه…………………………………………………………………………………………………………………57
- مبحث دوم – ارکان و آثار عقد مرابحه………………………………………………………………………………………………………….57
- گفتار اول – ارکان……………………………………………………………………………………………………………………………………….58
- بند اول – ارکان عمومی…………………………………………………………………………………………………………….58
- بند دوم – ارکان اختصاصی……………………………………………………………………………………………………….65
- گفتار دوم – آثار…………………………………………………………………………………………………………………………………………..68
- بند اول – مالکیت و الزام به تسلیم……………………………………………………………………………………………68
- بند دوم – ضمان……………………………………………………………………………………………………………………….69
- فصل دوم – کاربرد عقد مرابحه در قانون عملیات بانکی بدون ربا………………………………………………………………………………..70
- مبحث اول – احکام………………………………………………………………………………………………………………………………………..71
- گفتار اول – مزایای اجرایی عقد مرابحه نسبت به عقود مشابه…………………………………………………………………..71
- بند اول – فروش اقساطی………………………………………………………………………………………………………….72
- بند دوم – جعاله………………………………………………………………………………………………………………………..75
- گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی……………………………………………………………………………………………………………………….78
- بند اول – احکام اجرایی……………………………………………………………………………………………………………79
- بند دوم – احکام تسویه…………………………………………………………………………………………………………….85
- مبحث دوم – روشهای اعمال عقد مرابحه………………………………………………………………………………………………….87
- گفتار اول – اوراق مبتنی برعقد مرابحه……………………………………………………………………………………………………..87
- بند اول – انواع اوراق…………………………………………………………………………………………………………………88
- بند دوم – آثار اقتصادی…………………………………………………………………………………………………………….91
- گفتار دوم – کارت اعتباری مبتنی بر عقد مرابحه………………………………………………………………………………………92
- بند اول – عناصر کارت اعتباری…………………………………………………………………………………………………93
- بند دوم – شیوه تسویه………………………………………………………………………………………………………………94
- بخش سوم – جایگاه حقوقی عقد استصناع
- فصل اول – قواعد و مبانی عقد استصناع……………………………………………………………………………………………………………………..97
- مبحث اول – ماهیت و مبانی عقد استصناع………………………………………………………………………………………………..97
- گفتار اول – مفهوم و اوصاف…………………………………………………………………………………………………………………….97
- بند اول – مفهوم……………………………………………………………………………………………………………………98
- بند دوم – اوصاف…………………………………………………………………………………………………………………….103
- گفتار دوم – مبانی مشروعیت……………………………………………………………………………………………………………………111
- بند اول – دیدگاه فقیهان متقدم……………………………………………………………………………………………..111
- بند دوم – دیدگاه فقیهان متأخر……………………………………………………………………………………………..114
- مبحث دوم – ارکان و آثار عقد استصناع……………………………………………………………………………………………………..118
- گفتار اول – ارکان…………………………………………………………………………………………………………………………………….118
- بند اول – ارکان عمومی………………………………………………………………………………………………………….119
- بند دوم – ارکان اختصاصی…………………………………………………………………………………………………….125
- گفتار دوم – آثار………………………………………………………………………………………………………………………………………..127
- بند اول – مالکیت و الزام به تسلیم…………………………………………………………………………………………127
- بند دوم – ضمان…………………………………………………………………………………………………………………….130
- فصل دوم – کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا………………………………………………………………………….130
- مبحث اول – احکام……………………………………………………………………………………………………………………………………..131
- گفتار اول – مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه……………………………………………………………..131
- بند اول – سلم………………………………………………………………………………………………………………………..132
- بند دوم – مشارکت مدنی………………………………………………………………………………………………………134
- گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی……………………………………………………………………………………………………………………136
- بند اول – احکام کلی………………………………………………………………………………………………………………136
- بند دوم – احکام اجرایی…………………………………………………………………………………………………………138
- مبحث دوم – روشهای اعمال عقد استصناع…………………………………………………………………………………………….143
- گفتار اول – اوراق مبتنی برعقد استصناع…………………………………………………………………………………………………143
- بند اول – انواع اوراق………………………………………………………………………………………………………………144
- بند دوم – آثار اقتصادی………………………………………………………………………………………………………….146
- گفتار دوم – تأمین مالی مبتنی بر عقد استصناع……………………………………………………………………………………..150
- بند اول – انواع تأمین مالی……………………………………………………………………………………………………..150
- بند دوم – آثار اقتصادی………………………………………………………………………………………………………….152
- بحث و نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………………….154
- فهرست منابع ………………………………………………………………………………………………………………………..158
- پیوستها………………………………………………………………………………………………………………………………..166
- چکیده انگلیسی………………………………………………………………………………………………………………………208
چکیده
در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی در شبکه بانکی کشور و جلوگیری از صوری شدن قراردادها که متأثر از عوامل مختلفی از جمله عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود میباشد، سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1390 اضافه شدند. در تحقیق حاضر تلاش شده است با توجه به جدید بودن عقود مرابحه و استصناع، عدم ذکر عنوان حقوقی مستقل و بررسی جزئیات آنها در قانون مدنی و نیز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهای وسیع این عقود در شبکه بانکی کشور به بررسی ماهیت حقوقی، تثبیت صحت فقهی، مباحث نظری، نقاط قوت و ضعف و دستورالعملهای اجرایی این عقود پرداخته شود. مطالعات انجام شده در این پایان نامه بیانگر آن است که با عنایت به ماهیت فقهی ـ حقوقی و نیز سابقه تاریخی استفاده از قرارداد مرابحه، این قرارداد، عقدی از شقوق عقد بیع بوده و به طورکلی احکام بیع بر آن جاری میگردد. عقد مرابحه نسبت به کالای موجود با اعلام قیمت خرید (رأس المال) و مقدار ربح موردنظر فروشنده منعقد میشود. در خصوص قـرارداد استصناع نیز باوجود اختلاف نظر در ماهیت این قرارداد، نظرات فقهی ـ حقوقی و سابقه تاریخی استفاده از قرارداد استصناع، بیانگر آن است که این قرارداد، عقـد است و ماهیتاً منطبق بر بیع کالی به کالی بوده و اطلاق و عمومات آیات «احل الله البـیع»، «أوفـوا بالعـقود»، «تِجاره عَن تـَرَاضٍ منکم» و مواد مختلف قانون مدنی، بیانـگر تنفیذ آن میباشد. عقد استصناع با سفارش کالای غیرموجود و رفع جهل و غرر با ذکر جنس، مقدار، وصف و سایر ویژگیهای موردانتظار، ضرورت معلوم و معین بودن مبلغ قرارداد و تعیین مدت زمان لازم برای ساخت و تحویل کالا منعقد میگردد. براساس ماهیت ذاتی عقد مرابحه در توجیه پرداخت و اخذ ربح نسبت به سایر ابزارهای مالی فعلی و همچنین ماهیت ذاتی عقد استصناع در پاسخگویی به سلیقههای متنوع اشخاص، بکارگیری این عقود میتوانند تاحدود زیادی مشکلات و خلاءهای موجود در تخصیص منـابع را به گونهای مناسبتر در نظام بانکی کشور مرتفع سازند.
واژگان کلیدی:
عقدمرابحه، عقداستصناع، نظام بانکداری بدون ربا، ابزارهای مالی، تخصیص منابع
مقدمه
الف – بیان مسأله
امروزه بانکداری یکی از مهمترین بخشهای اقتصادی در هرکشوری به شمار میآید که از طرفی با سازماندهی و هدایت دریافتها و پرداختها، تسهیل امور مبادلههای تجاری و بازرگانی، باعث گسترش بازارها و رشد و شکوفایی اقتصاد میشود و از طرف دیگر با تجهیز پساندازهای ریز و درشت و هدایت آنها به سمت بنگاههای تولیدی و تجاری، سرمایههای راکد و احیاناً مخرّب اقتصادی را به عوامل مولّد تبدیل نموده و سایر عوامل تولید را که به جهت فقدان سرمایه دچار توقف فعالیت یا کاهش بهره وری شدهاند را به سمت اشتغال کامل یا بهرهوری بهتر سوق میدهد. در بانکداری مرسوم (متعارف یا غربی یا ربوی) دریافت یا پرداخت سود، جزء ذات عملیات بانکی است و براین اساس هم رابطه سپرده گذاران و بانک و هم رابطه بانک و گیرندگان تسهیلات، علی الاصول در چهارچوب عقد قرض با بهره از پیش تعیین شده تبیین میشود؛ اما در بانکداری اسلامی به جهت ممنوعیت اخذ بهره، وضعیت کاملاً متفاوت است. بانکداری اسلامی که بر مبنای تطبیق فعالیتهای بانکی با قواعد شرعی شکل گرفته باید کلیه فعالیتهای خود را در چهارچوب ابزارهای مالی اسلامی یا همان عقود اسلامی با مشارکت در سود و زیان و بدون درنظر داشتن سود قطعی در اکثر موارد با مشتریان تنظیم نماید.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی مباحث جدی حول محور بانکداری اسلامی شکل گرفت و مبنا بر این قرار گرفت تا قواعد حقوق بانکی بر مبنای رعایت قواعد شریعت شکل گیرد[1] و براین اساس نیز عقود شرعی به منظور تأمین نیازهای متقاضیان در قانون عملیات بانکی بدون ربا پیش بینی گردیدند. پس از اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا از ابتدای سال 1363، صوری شدن قرادادها یکی از مهمترین ایراداتی است که بر بانکداری اسلامی وارد میشود.[2] در حال حاضر، در سیستم بانکی کشور از برخی عقود مبادلهای مانند: فروش اقساطی، جعاله و نیز عقود مشارکتی به صورت نسبتاً گستردهای استفاده میشود. در برخی از موارد قراردادهای منعقده به صورت صوری در چهارچوب یکی از عقود شرعی مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا قرار گرفتهاند تا به هر شکل ممکن، نیاز متقاضیان وجوه برآورده شود. در این میان نوعاً نه بانکها و نه متقاضیان وجوه، حساسیتی از خود بر این مبنا که پرداخت و دریافت وجوه به طور دقیق منطبق با یکی از عقود اسلامی مندرج در این قانون باشد، نشان نمیدهند. اهمیت ندادن به این موضوع به وسیله طرفین و عدم نظارت مؤثر و کارآمد از سوی مراجع ذیصلاح، صوری بودن عقود را به امری شایع و همه گیر و در عین حال پذیرفته شده تبدیل کرده است. این خود از یک سو، عملیات بانکهای ربوی را در اذهان تداعی و از سوی دیگر ضرورت پرهیز از چنین روندی، مسئولیت نظام بانکی را دو چندان کرده است.[3]
در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی در شبکه بانکی کشور و جلوگیری از صوری شدن قراردادها که متأثر از عوامل مختلفی از جمله عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود میباشد، لزوم اضافه شدن سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1390 توسط بانک مرکزی به مجلس شورای اسلامی ارائه شد و پس از تصویب آن توسط نمایندگان محترم مجلس، آیین نامهها و دستورالعملهای لازم از سوی مراجع ذیصلاح تصویب و ابلاغ گردیدند.
عقد مرابحه از جمله عقودی است که تاکنون در شبکه بانکی کشور مورد استفاده قرار نگرفته و به موجب آن شخص، بانک یا موسسه اعتباری به عنوان عرضه کننده کالاها و خدمات مورد نیاز، بهای تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضی (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) میرساند و سپس با افزودن مبلغ یا درصدی اضافی به عنوان سود، آن را به صورت نقدی، نسیه دفعی یا اقساطی به اقساط مساوی و یا غیر مساوی در سررسیـد یا سررسیدهای معیـن به مشتری به فـروش میرساند. عقـد مرابحه میتواند بر اساس ماهیت ذاتی خود در توجیه پرداخت و اخذ ربح نسبت به سایر ابزارهای مالی فعلی و مورد استفاده در شبکه بانکی کشور به منظور تأمین مالی در بخش تولید، سرمایه در گردش واحدهای صنعتی، کشاورزی و معدنی و غیره مورد استفاده قرارگیرد.
عقد استصناع نیز مانند عقد مرابحه تاکنون در شبکه بانکی کشور مورد استفاده قرار نگرفته و کاربرد این عقد عمدتاً به منظور ساخت (تولید، تبدیل و تغییر) اموال منقول و غیرمنقول با مشخصات مورد تقاضا و تحویل آن در دوره زمانی معین میباشد. در واقع به موجب عقد استصناع یکی از طرفین (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) در مقابل مبلغی معین، متعهد به ساخت اموال منقول و غیرمنقول، مادی و غیرمادی با مشخصات مورد تقاضا و تحویل آن در دوره زمانی معین به طرف دیگر (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) میشود و در این میان بانکها با بهره مندی از این عقد میتوانند، پس از دریافت سفارش مشتری و تنظیم قرارداد (استصناع اول)، ساخت موضوع استصناع را در قالب قرارداد استصناع دیگری (استصناع دوم) به سازنده واگذار نمایند. شبکه بانکی میتواند با اعطای تسهیلات در قالب عقد استصناع به شکوفایی تولید داخلی در بخش های صنعت و معدن، مسکن و کشاورزی و غیره کمک قابل ملاحظهای نماید. در موارد بسیاری متقاضی، تسهیلاتی را طلب میکند تا به کالای خاصی با ویژگیهای مشخص که هم اکنون به طور طبیعی در بازار موجود نیست دسترسی یابد یا در نظر دارد برای احداث یا تکمیل طرح خاصی، سرمایه لازم را در اختیار داشته باشد. این محصولها باید به طور ویژه برای برآورده ساختن کالای موردنیاز مطابق با سلیقهها و الزامهای متقاضیان، تولید شوند. کالاهای سرمایهای مانند: پروژههای صنعتی، خدماتی، تولیدی، ساختمانها، پلها، کارخانهها و کالاهای مصرفی از قبیل لباسهای دارای طرح خاص و موردنظر، جواهرات و غیره از این دست میباشند. چنین محصولاتی نوعاً به وسیله تولید کنندگان تولید نمیشوند مگر این که برای آنها تقاضا و یا تعهد خرید مطمئن وجود داشته باشد. این قسم محصولات به خوبی در چهارچوب عقد استنصناع قابل تولید است در حالی که عقود دیگری نظیر: سلف، جعاله و مشارکت مدنی دارای چنین قابلیتی نمیباشند.
عنوان پایان نامه در نگاه نخست ممکن است، جایگاه حقوقی آن را به طور مطلق در حقوق عمومی به ذهن متبادر سازد اما در واقع این عنوان به طور کامل مربوط به حقوق خصوصی است زیرا حقوق بانکی از جهت رابطه فیمابین بانک مرکزی و مؤسسات تحت نظارت، تابع قواعد حقوق عمومی و از جهت رابطه حقوقی میان بانکها و مشتریان در چهارچوب نظامات وضع شده توسط بانک مرکزی به ویژه در خصوص عقودی که به عنوان ابزارمالی در جهت پرداخت تسهیلات مورد استفاده قرار میگیرند، تابع قواعد حقوق خصوصی است؛ همچنین حقوق بانکی از زیر شاخههای حقوق تجارت است و حسب بند 7 ماده 2 قانون تجارت، هر نوع عملیات صرافی و بانکی، معاملات تجاری (ذاتاًتجاری)[4] قلمداد شده و براین اساس شخصی که شغل معمولی وی بانکداری و صرافی باشد تاجر محسوب میگردد. بانکهای خصوصی، در قالب شرکت سهامی عام تأسیس شده و به طور کامل تحت شمول قانون تجارت میباشند؛[5] در خصوص بانکهای دولتی نیز هرچند این بانکها تابع مقررات مذکور در لایحه قانونی اداره امور بانکها و نیز اساسنامه خود که در آن هدف، موضوع، نحوه اداره و سایر وظایف و اختیارات قانونی بانک ذکر شده میباشند، اما این موضوع به معنای آزادی این بانکها از قیود قانون تجارت در موارد سکوت نیست و در نتیجه تابعیت از حقوق تجارت در بانکهای دولتی نیز وجود دارد. به هر روی، قواعد حقوق خصوصی و حقوق تجارت هم در نحوه شکل گیری ساختار بانکها و هم در نحوه انجام عملیات بانکی همچون جذب منابع و اعطای تسهیلات نقش قابل توجهی را ایفا مینمایند. [6]
ب – علت انتخاب موضوع
جدید بودن عقود استصناع و مرابحه، عدم ذکر عنوان حقوقی مستقل و بررسی جزئیات آن در قانون مدنی و نیز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهای وسیع این عقود در شبکه بانکی کشور، در حال حاضر سؤالات زیادی را در خصوص ماهیت حقوقی، سابقه تاریخی ـ فقهی، مباحث نظری، دستورالعملهای اجرایی و نقاط قوت و ضعف این نهادهای حقوقی تازه تأسیس به ذهن متبادر میسازد که در تحقیق حاضر سعی شده است تا حد امکان موارد مذکور مورد بررسی قرار گیرد.
ج – سؤالات تحقیق
سؤال اصلی
با عنایت به فلسفه وجودی عقود مرابحه و استصناع در نظام بانکی کشور، آیا جایگاه حقوقی تبیین شده برای این عقود، توانایی مرتفع کردن خلاءهای موجود در عملیات بانکی را دارد؟
سؤالات فرعی
1- آیا عقود مرابحه و استصناع به نحو تبیین شده در نظام بانکی کشور با نمونة فقهی آنها مطابقت دارند؟
2- آیا پایین بودن نرخ سود در عقود مرابحه و استصناع در مقایسه با عقود مشارکتی، موجب عدم استقلال و در نتیجه منزوی شدن این عقود نخواهد شد؟
د – فرضیات تحقیق
1- به نظر میرسد: جایگاه حقوقی تبیین شده برای عقود مرابحه و استصناع بتواند خلاءهای موجود در عملیات بانکی را مرتفع نماید.
2- به نظر میرسد: مطابقت تام میان عقود مرابحه و استصناع با نمونههای فقهی منعکس در فقه وجود دارد.
3- به نظر میرسد: پایین بودن نرخ سود در این عقود در مقایسه با عقود مشارکتی و لزوم نیاز به نظارت دقیق و مستمر بر فعالیت و درخواست متقاضی، موجب عدم استقبال بانکها از انعقاد این عقود با مشتریان و در نتیجه انزوای این عقود خواهد شد.
ه – پیشینه تحقیق
در مورد سوابق معاصر از آنجا که الحاق این عقود به آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا نسبتاً جدید میباشد، در خصوص تحقیقات ارائه شده میتوان به موارد ذیل اشاره نمود:
1- دکتر رضا اکبریان و همایون شیرازی (۱۳۸۹) در مقالهٔ «برنامه مرابحه کالایی، ابزاری نو برای مدیریت نقدینگی» به ساختار و مکانیسم برنامه مرابحه کالایی و به خصوص کاربرد آن به عنوان ابزاری برای مدیریت نقدینگی اشاره داشتهاند.
2- دکتر سید عباس موسویان (۱۳۹۰) در مقالهٔ «امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا» به کاربرد صحیح عقد مرابحه در اعطای تسهیلات و نیز کاربرد خاص آن به صورت کارتهای اعتباری خرید کالاها و خدمات پرداخته است.
3- فرشته ملاکریمی (1390) در مقالهٔ «بررسی فقهی عقود مرابحه، خرید دین و استصناع» به بررسی اجمالی ابعاد فقهی عقود مذکور اشاره داشته است.
4- حسین میسمی (1391) در مقالهٔ «مرابحه، استصناع و خرید دین به عنوان ابزارهای جدید بانکداری اسلامی» به مروری بر ظرفیتهایی که استفاده از این عقود میتواند برای بانکها و مؤسسات اعتباری به همراه داشته باشد پرداخته و علاوه بر آن به برخی ازچالش ها و ابهامات موجود در آیین نامههای ابلاغی اشاره داشته است.
5- آیتاﷲ مؤمن قمی (1376) در مقالهٔ «استصناع (قرارداد سفارش ساخت)» پس از بیان دیدگاههای مختلف فقهای امامیه و عامه، برای انواع استصناع ماهیتهای فقهی- حقوقی متفاوت قائل شده و هر گروه را تحت یکی از عناوین عقود، قابل بررسی میداند.
آیتاﷲ هاشمی شاهرودی (1378) در مقالهٔ خود که با عنوان «استصناع (سفارش ساخت کالا)» به چاپ رسیده، به بیان دیدگاههای مختلف در این باب و اشکالاتی که به هر دیدگاه وارد شده و همچنین پاسخ به برخی از اشکالات مطرح شده، پرداخته است.
6- دکتر محمد نقی نظرپور (1387) در مقالهای تحت عنوان «چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا» که مستخرج از پایان نامه ایشان است، قسمتی را به بحث ماهیت استصناع از لحاظ فقهی اختصاص داده و سپس به کاربرد این ابزار در بانکداری بدون ربا و تخصیص منابع از این طریق میپردازد.
و – نوع و روش تحقیق
نوع تحقیق از نوع توصیفی ـ تحلیلی میباشد زیرا نگارنده پس از شناسایی ماهیت حقوقی موضوع تحقیق به تحلیل روابط و همچنین نظرات و اقوال اختلافی با بی طرفی کامل که از اصول اولیه تحقیق است پرداخته و در صورت لزوم، نظر خود را بیان نموده که ممکن است در تأیید یکی از نظرات ابراز شده باشد و یا پیشنهاد جدیدی در راستای موضوع تلقی گردد. همچنین در تحقیق حاضر جهت گردآوری اطلاعات از روش کتابخانهای استفاده شده است.
ز- مشکلات تحقیق
در این میان به علت عدم اجرای این عقود حتی بصورت آزمایشی و محدود، نقاط ضعف و قوت این عقود در پرده ابهام قرار دارد و منابع نوشتاری و تخصصی بسیار محدود و نظری میباشند، این موارد نیز سبب عدم آگاهی و پاسخگویی مسئولین نظام بانکی شده، افزون برآن که جامعه حقوقی شناخت کاملی نسبت به این عقود ندارد.
ح – سازماندهی تحقیق
این پایان نامه دارای سه بخش به ترتیب تحت عنوان موضوع شناسی نظام بانکی ایران، جایگاه حقوقی عقد مرابحه و جایگاه حقوقی عقد استصناع مورد مطالعه قرارمی گیرد که هر بخش شامل دو فصل و هر فصل شامل دو مبحث و هر مبحث شامل دو گفتار میباشد. در بخش اول، فصل اول با عنوان تاریخچه و جایگاه نظام بانکی و فصل دوم با عنوان حقوق بانکی مورد بررسی قرار گرفته است. دربخش دوم نیز، فصل اول با عنوان قواعد و مبانی عقد مرابحه و فصل دوم با عنوان کاربرد عقد مرابحه در قانون عملیات بانکی بدون ربا میباشد؛ همچنین در بخش سوم، فصل اول با عنوان قواعد و مبانی عقد استصناع و فصل دوم با عنوان کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا مورد بررسی قرار گرفته است.
[1]– سلطانی، محمد، حقوق بانکی، تهران، میزان، زمستان 1390، ص 33- 32
[2]– نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، قم، دانشگاه مفید، پاییز 1392، ص 136- 135
[3]– همان، ص 136- 135
[4]– دمرچیلی، محمد، حاتمی، علی و قرائی، محسن، قانون تجارت در نظم کنونی، تهران، دادستان، چ پانزدهم،1390، ص 39
[5]– سلطانی، محمد، حقوق بانکی، ص 45
[6]– به طور مثال ن. ک به قانون اساسنامه بانک ملی ایران مصوب 19/12/1346 که براساس ماده یک آن «بانک ملی ایران که به موجب قانون 14 اردیبهشت ماه 1306 تأسیس گردیده طبق مقررات این اساسنامه اداره میشود و نسبت به مواردی که در اساسنامه پیش بینی نشده تابع قانون تجارت است …..»
نقد و بررسیها
هنوز بررسیای ثبت نشده است.