پایان نامه مطالعه تطبیقی ایحاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان
فهرست محتوا
فهرست مطالب
- مقدمه . 1
- الف- بیان مساله…………………………………………………………………………………………………………. 3
- ب- اهمیت تحقیق .. 3
- ج- پیشینه تحقیق .. 3
- د- سوالات تحقیق .. 3
- اول- سوالات اصلی .. 3
- دوم- سوالات فرعی .. 4
- هـ- روش تحقیق .. 4
- و- نتایج مورد انتظار . 4
- فصل اول: کلیات
- مبحث اول- اراده و اجزای آن . 5
- گفتار اول- قصد . 12
- گفتار دوم- رضا 14
- الف- تعریف رضا 14
- ب- رابطه قصد و رضا 18
- اول- نظریه تفکیک اراده به قصد و رضا 19
- دوم- نظریه عدم تفکیک اراده به قصد و رضا: 21
- گفتار سوم- اعلام اراده . 22
- الف- نظریه اراده باطنی: 22
- ب- نظریه اراده ظاهری: 26
- ج- نظریه اراده باطنی تعدیل یافته . 29
- اول- دیدگاه حقوق افغانستان . 30
- دوم- دیدگاه حقوق ایران . 31
- گفتار چهارم- نحوه اعلام اراده . 33
- الف- اعلام اراده صریح .. 35
- ب- اعلام اراده ضمنی .. 36
- گفتار پنجم- وسایل اعلام اراده . 37
- الف- الفاظ .. 38
- ب- فعل .. 39
- ج- نوشته . 41
- د- اشاره . 42
- ه- سکوت … 44
- فصل دوم: ایجاب
- مبحث اول- مفهوم و شرایط نفوذ و تحقق ایجاب … 49
- گفتار اول- معنا و مفهوم ایجاب … 50
- گفتار دوم- تفاوت ایجاب با پیشنهاد . 52
- گفتار سوم- تفاوت ایجاب با پیشنهاد در حقوق ایران . 54
- مبحث دوم- شرایط محتوا و انواع ایجاب … 55
- گفتار اول- شرایط ایجاب … 55
- گفتار دوم- محتوای ایجاب … 61
- گفتار سوم- انواع ایجاب … 63
- مبحث سوم – ایجاب ملزم . 64
- گفتار اول- تعریف و مفهوم ایجاب ملزم . 64
- گفتار دوم- مبانی ایجاب ملزم . 69
- مبحث چهارم- زوال ایجاب … 73
- گفتار اول- رد ایجاب … 73
- گفتار دوم- عدول از ایجاب(فسخ ایجاب) 74
- گفتار سوم- مرگ یا عدم اهلیت ایجاب کننده . 75
- گفتار چهارم- معدوم شدن موضوع معامله . 78
- گفتار پنجم- ایجاب مکرر قبل از قبول . 79
- گفتار ششم- ختم مجلس عقد . 80
- فصل سوم: قبول
- مبحث اول- مفهوم قبول و شرایط و اعتبار نفوذ آن . 81
- گفتار اول- مفهوم قبول . 82
- مبحث دوم- شرایط نفوذ و اعتبار قبول . 85
- گفتار اول- مطابقت قبول با ایجاب: 85
- الف- تطابق در نوع معامله: 91
- ب- تطابق در ماهیت مورد معامله . 92
- ج- تطابق در طرفین عقد . 93
- گفتار دوم- وصول قبول به ایجاب کننده: 95
- مبحث سوم- قبولی اصلاح شده: 97
- گفتار اول- اصلاحات در شرایط اساسی: 98
- گفتار دوم- اصلاحات در شرایط غیراساسی (قبولی مشروط): 98
- گفتار سوم- نقش تأیید نامهها: 99
- مبحث چهارم- انواع قبول . 100
- گفتار اول- قبول لفظی: 101
- گفتار دوم- قبول عملی: 102
- گفتار سوم- سکوت قبول کننده . 103
- گفتار چهارم- انعقاد قرارداد تحت شروط استاندارد . 105
- مبحث پنجم- آثار قبول . 106
- گفتار اول- زمان تأثیر قبول . 107
- گفتار دوم- مکان تأثیر قبول . 113
- مبحث ششم- زوال قبول . 115
- گفتار اول- عدول از قبول . 116
- گفتار دوم- مرگ و زوال اهلیت قبول کننده . 116
- گفتار سوم- قبول پس از سقوط ایجاب … 117
- نتیجه گیری .. 119
- منابع و مآخذ . 123
مقدمه
الف- بیان مساله
از نظر لغوی ایجاب به معنی واجب کردن، لازم گردانیدن و قبول به معنای پذیرفتن و گرفتن چیزی، گفتار کسی را براستی و درستی پذیرفتن میباشد و در اصطلاح حقوقی هم ایجاب عبارت از اعلام اراده کسی است که دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن میخواند که به این شخص موجب اطلاق میشود. و قبول به معنی رضای بدون بدون قید و شرط به مفاد ایجاب است. مطابق بند 1 ماده 190 قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت معامله داشتن قصد و رضایت طرفین معامله است، آنچه مسلم است اینکه هر دوی آنها امری معنوی و درونی است و در اینجا به معنای اشتیاق به ایجاد، قصد ایجاد و انشا عقد است. بدون شک و تردید آنچه به عقود حیات و جان میبخشد قصد طرفین است و عقود خارج از قصد متعاملین محقق نمیشود. منتها برای تحقق عقد صرف ارادهٔ حقیقی یعنی قصد انشا کافی نمیباشد و لاجرم امر دیگری هم باید دخیل باشد که دلالت بر قصد انشا کند و آن ر ا اراده انشایی یا خارجی می گویند. به همین جهت ماده 191 قانون مدنی مقرر میدارد «عقد محقق میشود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». اصولاً در هر کشوری قوانین حاکم متناسب با نیازهای موجود جامعه به تصویب میرسند که امکان اصلاح و یا تکمیل آن به طور کامل به موازای پیشرفت و توسعه تکنولوژی و گسترش روابط حقوقی و اجتماعی و اقتصادی و ماٌلاً ضرورتهای جامعه، وجود ندارد و در مقاطع تجدید نظر هم مرجع قانونگذاری آنگونه که اقتضا میکند اهتمام و ابتکاری به خرج نمیدهد و تنها با وضع قوانینی به پارهای از مشکلات و نیازها پاسخ میدهد. بدین سبب است که در نظامهای حقوقی کشورها به دنبال بروز کمبود و نیازهای اجتماعی ناشی از همان گسترش روابط، علمای حقوق با احساس تکلیف در مقابل عامه مردم با رعایت اصول مورد احترام قانونگذار و یاری جستن از نظریات ارائه شده در صدد گشایش مشکل و یافتن راه حلها برمی آیند و از طرفی به منظور نیل به اهداف عالیه با تحقق نظام قانونگذاری پیشرفته، به مطالعه تطبیقی با نظامهای حقوقی برتر دیگر کشورها میپردازد. وضع قانون مدنی ماهم مستثنی از این امر نیست زیرا همانطوریکه اشاره شد ایجاب و قبول یکی از مسائل بسیار مهم در حوزه قراردادهاست و از ارکان اصلی و اساسی آنها به شمار میآید و مع الوصف به این موضوع به صورت خیلی محدود پرداخته شده است. از اینروست که محققان عرصه حقوق تلاش کردهاند در تمامی زمینهها از جمله موضوع حاضر که قانون مدنی حکمی را بیان نکرده و یا مجمل است مطالعاتی را با نظر به حقوق کشورهای مطرح جهان از جمله فرانسه، آمریکا، آلمان، مصر و سوئیس به عمل آورده و نتیجه را در قالب کتاب، پایان نامه و یا مقاله به جامعه ارائه نمایند. در تحقیق حاضر حقوقی که مد نظر بوده و به عنوان اساس تطبیق قرار گرفته است حقوق مدنی کشور جمهوری اسلامی افغانستان میباشد. انتخاب این گزینه به عنوان اساس تحقیق شاید چندان جالب و با اهمیت به نظر نرسد که این امر هم به نظر متأثر از عدم اشتهار جهانی نظام حقوقی افغانستان میباشد، لیکن نتیجه مطالعات معمول با لحاظ برجستگیهایی که در حقوق موصوف شاهد خواهیم بود، مطمئناٌ میزان اهمیت بالای آن را هویدا خواهد کرد. قانون مدنی این کشور مبتنی بر دین اسلام و منطبق با فقه حنفی بوده و در سال 1355 هجری شمسی مشتمل بر 2416 ماده به تصویب رسیده است و از ماده 506 الی 526 و هکذا مواد 528، 529 و 1037 یعنی مجموع بیست و سه ماده موضوع مورد نظر اختصاص یافته است. برای مثال به چند نمونه مهم از مقررات حاکم بر ایجاب و قبول در قانون مدنی افغانستان اشاره میشود:
1- تعیین موعد برای قبول:
ماده 516 قانون مدنی افغانستان مقرر میدارد «(1) هرگاه برای قبول، معیاد تعیین شده باشد، ایجاب کننده نمیتواند تا ختم میعاد معینه از ایجاب خود منصرف گردد. (2) در صورت عدم تصریح میعاد، قبول احیاناٌ از قرائن ظاهری و یا طبیعت معامله شده میتواند.» بند 1 مبین اینست که مثلاً ً کسی پس از توفقات لازم با مشتری راجع به یکباب خانهای، بگوید فروختم یا میفروشم و برای قبولان مهلتی تعیین کنند، تا انقضای مهلت معین، موجب نمیتواند از ایجاب خود صرفنظر کند. و بند 2 ماده هم شامل است که برای قبول مدتب تعیین نشده باشد که در این صورت قرائن ظاهری و یا ماهیت معامله تعیین کننده خواهد بود.
2- قبول پنداشته شدن سکوت در عقود تحت شرایط خاص:
ماده 526 قانون مدنی افغانستان مقرر میدارد «سکوت وقتی قبول پنداشته میشود که بین عاقدین سابقه وجود داشته و ایجاب نیز بر اساس این تعامل صورت گرفته باشد و یا ایجاب به منفعت خالص طرف مقابل باشد» به موجب این ماده سکوت در معاملات وقتی قبول پنداشته میشود که طرفین، قبل از انعقاد عقد پیرامون موضوعان به گفتگو نشسته و توافقاتی را به عمل آورده باشند و ایجاب نیز بر این اساس صورت گرفته باشد و یا اینکه ایجاب قطعاً به نفع طرف مقابل باشد.
3- ملاک تعیین زمان و مکان عقد بین طرفین غایب:
در این خصوص ماده 523 قانون مدنی افغانستان مقرر میدارد «عقد بین طرفین غایب در زمان و مکانی کامل پنداشته میشود که ایجاب کننده از قبول طرف مقابل علم حاصل کرده باشد (2) قبول به مجرد وصول به ایجاب کننده چنان فرض میشود که به ان علم حاصل شده است.» همانطوریکه معلوم است مقنن کشور یاد شده زمان و مکان وقوع عقد را جا و زمانی دانسته است که ایجاب کننده ودر آن محل زمان از قبول طرف مقابل علم حاصل کرده باشد. لازم به ذکر است قانون مدنی جمهوری اسلامی در تمامی موارد ساکت است.
ب- اهمیت تحقیق
بررسی تطبیقی ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان به منظور تبیین مبانی نظری ایجاب و قبول و بررسی نقش انشاء و اراده در تحقیق عقد از اهداف مهم این پایان نامه میباشد، تا شاید بتوان با بیان نقاط قوت و ضعف و بررسی آنها در جهت انتخاب مکانیسمهای برتر برای تبین هر چه بهتر مقررات مرتبط به انعقاد قرار داد در حقوق ایران گامی مفید برداشته باشی
ج- پیشینه تحقیق
همانطوریکه معروض گردید در رابطه با ایجاب و قبول به طور مستقل و یا به شکل تطبیقی با حقوق سایر کشورهای مطرح از جمله حقوق فرانسه، آلمان، آمریکا، مصر و سوئیس تحقیاتی صورت گرفته لیکن راجع به موضوع حاضر تا به حال گامی برداشته نشده است که به لحاظ اهمیت قضیه و برجستگی و ویژگیهای که حقوق مدنی افغانستان از آن برخوردار است و از طرفی حقوق هر دو کشور برخاسته از حقوق اسلامی است ضرورت بررسی و مطالعه تطبیقی مقررات حاکم بر ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان در قالب یک تحقیق احساس میشود. در خصوص موضوع پایان نامه با توجه به اینکه در هیچ یک از آثار حقوقی پایان نامههای تحصیلات تکمیلی بطور مستقل، سابقه طرح ندارد و موضوع پیشنهادی بدیع و تازه میباشد، لذا طرح بررسی تطبیقی ایجاب و قبول در حقوق ایران و حقوق افغانستان به عنوان موضوعی مستقل علاوه بر فوائد نظری میتواند از نظر کاربردی نیز در نظام حقوقی ایران مفید واقع شود.
د- سؤالات تحقیق
اول- سؤالات اصلی
1- تعریف ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چیست؟
2- وسایل ابراز اراده در حقوق ایران و افغانستان کدام ها هستند؟
3- مبانی تمیز مرحله مقدماتی گفتگوها از ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چیست؟
4- آثار ایجاب در حقوق ایران و افغانستان چیست؟
5- در معاملات غیر حضوری مبنای تشخیص زمان و مکان در حقوق ایران و افغانستان چیست؟
6- متیازات احکام ایجاب و قبول در قانون مدنی افغانستان نسبت به قانون مدنی ایران کدام است؟
1- از نظر حقوق ایران و افغانستان آیا اختیار قبول پیشنهادی حقی برای طرف آن بوجود میآورد یا اثر ایجاب تنها اباحه و اذن است؟
2- فاصله زمانی ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چقدر است؟
3- سکوت طرف ایجاب در حقوق ایران و افغانستان چه حکمی دارد؟
هـ- روش تحقیق
روش انجام این تحقیق مثل دیگر آثار حقوقی غالباً بر اساس روش کتابخانهای و استنادی و تحلیل حقوقی میباشد که در این راستا کتب و مقالات حقوقدانان ایرانی و افغانی و همچنین کتب و نظریات فقهای بزرگ امامیه و حنیفیه مورد بررسی قرار گرفته و استفاده لازم به عمل آمده است.
و- نتایج مورد انتظار
با بررسی حقوق افغانستان در رابطه با احکام و قواعد حاکم بر ایجاب و قبول و مقایسه آن با مقررات حاکم بر همان موضوع درحقوق ایران به نظر میرسد فوایدی حاصل شود که زحمات معمول در این مسیر را توجیه بنماید به عنوان نمونه:
1- محاسن اختصاص مواد قابل توجهی از قانون مدنی به بحث ایجاب و قبول آشکار خواهد شد.
2-با مطالعه تطبیقی حقوق ایران و افغانستان در زمینه ایجاب و قبول قوت و ضعف هر دو نظام از حیث مقررات حاکم بر موضوع تحقیق به خوبی روشن خواهد شد.
3-نتیجه تحقیق میتواند مورد توجه مرجع قانونگذاری قرار گیرد تا در راستای تکمیل قوانین مورد نیاز و احیاناً شفافیت قوانین حاکم اهتمام بیشتری به عمل آورد.
فصل اول
کلیات
مبحث اول- اراده و اجزای آن
اراده در لغت تازی از ماده (رود)[1] به معنی طلب، قصد، برگزیدن و مشیت است و در اصطلاح دانشمندان علم کلام صفتی است که رجحان یکی از دو امر مقدور را بر دیگری اقتضا میکند.[2]
اراده عبارت از یک نوع تحریک عصبی و عمل دماغی میباشد که بوسیله آن انسان میتواند اموری را انجام دهد.
اموریکه بوسیله اراده انجام میگیرد بر دو نوع است.
1- امور مادی مانند: حرکت دست، پا، زبان و امثال آن.
2- امور معنوی و تصوری مانند: صرف نظر کردن از کسی یا چیزی و امثال آن.[3]
اراده از نظر حقوقدانان حرکت نفس بطرف کار معین پس از تصور و تصدیق منفعت و اشتیاق به آن است.
در قدیم این لغت را در علم کلام درباره خدا و مشیت او بکار میبردند، قصد را در فقه بکار میبردند مانند قصد فعل و قصد انشاء. اکنون تدریجاً به جای قصد، اراده شایع شده است. اراده بخش ذهن است با گزینش ضمیر در رابطه با فعل یا ترک آن.
قصد آدمی که مایه وجود اثر حقوقی گردد (قصد انشاء) این قسم اراده، مختص به عقود و ایقاعات است. در اراده انشائی قصد نتیجه وجود دارد این قصد را اراده انشائی گویند.
و ارادة باطنی عبارت از رضا که در ضمیر خلجان کند و هنوز به مرحله اظهار برای تحقق اثر حقوقی نرسیده باشد. این نوع اراده گاهی مخالف و مغایر با اظهار صاحب اراده، از کار در میآید. پس اختلاف کردهاند که ملاک کار اراده ظاهری است یا اراده باطنی؟[4]
و اراده باطنی را ازینرو اراده حقیقی گفتهاند که پایه و اساس کار مرید است و آثار حقوقی از آن نشأت میگیرد.
.
در یک عقد طرفین آن باید در محیط آرام و دور از تهدید و ارعاب نفع و ضرر خود را سنجیده و بدون اکراه تصمیم بگیرند و از عمل حقوقی که انجام میدهند رضایت داشته باشند.
رضائی که در نتیجه مثلاً اکراه ارائه شود مطلوب و کامل نیست و برای اینکه نتیجه درست ازان عقد بدست آوریم کافی نیست.
در انواع مختلف عقود آنچه که اراده به پدید آوردن آن تعلق میگیرد امر مخصوصی است که این امر مخصوص در عقد نکاح، زوجیت، در عقد اجاره ملکیت منفعت و در عقد بیع ملکیت عین است. و آنچه در اثر تحریکات عصبی در صفحه دماغ آدمی موجود میشود آنرا اراده حقیقی گویند. برای اینکه عقدی تحقق یابد تنها اراده حقیقی کافی نیست. و احتیاج به امری دیگری دارد که دلالت به قصد انشاء نماید و آنرا اراده انشائی یا اراده خارجی گویند. و آن اراده اولی یعنی اراده حقیقی باید بوسیله اراده انشائی بیان گردد که این بیان اراده انشائی بوسیله الفاظ صورت میگیرد.
بناءً برای انعقاد عقد هر دو نوع اراده لازم است و هیچ کدام بدون دیگری برای انعقاد عقد کافی نیست.[5]
در عالم حقوق به اراده نیروئی داده شده است که قادر است هرنوع عمل قضائی که قانون او را منع ننموده است بوجود آورد. این عمل قضائی گاه مولد حق میباشد و گاهی مسقط آن. افراد بوسیله اراده گاهی اعمالی را انجام میدهند که موجب تجاوز به حق دیگری نمیگردد، مانند حیازت مباحات، ابراء و امثال آن. اراده فرد چنانچه بتواند به تنهائی، مولد یا مسقط حق قرار گیرد آنرا ایقاع گویند. که مهمترین ایقاعات عبارتاند از حیازت مباحات و احیاء موات، ابراء، طلاق، فسخ، اعراض، رجوع و بذل مدت و امثال آنها.
اما اگر افراد بوسیله اراده دست به اعمالی بزنند که بطور مستقیم یا غیرمستقیم تجاوز به حق دیگری باشد، در این صورت نمیتواند اراده این شخص مؤثر قرار گیرد، مگر کسیکه به حق او تجاوز شده است نیز موافقت با آن امر نماید. در این صورت موارد با توافق دو اراده، اعمال قضائی انجام میشود. و در صورتیکه توافق دو اراده مولد یا مسقط حق قرار گیرد آنرا عقد یا قرارداد نامند مانند بیع و اجاره که شرط تحقق آن اراده دو طرف است، این است که ماده 497 قانون مدنی افغانستان میگوید: «1- عقد عبارت از توافق دو اراده است به ایجاد یا تعدیل یا نقل یا ازاله حق در حدود قانون 2- به اثر عقد وجایب هریک از عاقدین در برابر یکدیگر مرتب میگردد.[6]»
از نظر تحلیلی، اراده یک سلسله اعمال دماغی که یکی پس از دیگری بوجود میآید و امری را ایجاد مینماید، میباشد.
1- سعید، رجحان ” رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقی” وبلاگ حقوقی رجحان،5/1/1387.
2 – جلیل، قنواتی، مطالعه تطبیقی ایجاب و قبول، چاپ سیزدهم، قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1383، ص 27.
3 – سیدحسن، امامی، حقوق مدنی، کتابفروشی اسلامیه، 1373، ج 4، ص 15.
4 – محمد جعفر، جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، 1378، ص 242-243.
1- سیدجلال الدین، مدنی، حقوق مدنی، اسباب تملک (عقود- ایقاعات- تعهدات)، چاپ اول، انتشارات پایدار، 1385، جلد دوم، ص 277.
.
نقد و بررسیها
هنوز بررسیای ثبت نشده است.