پایان نامه عقد احتمالی در حقوق ایران و مصر
فهرست محتوا
فهرست مطالب
- چکیده. 1
- مقدمه. 3
- الف- بیان مسئله. 3
- ب- سؤال و فرضیه تحقیق.. 4
- پ- سوابق تحقیق.. 5
- ت- اهداف تحقیق.. 7
- ث- روش تحقیق.. 7
- ج- سازمان دهی تحقیق.. 7
- بخش نخست- ماهیت و انواع عقد احتمالی… 9
- فصل نخست- ماهیت عقد احتمالی… 9
- گفتار نخست – مفهوم عقد احتمالی… 9
- مبحث نخست – تعریف عقد احتمالی.. 10
- بند نخست – رفع ابهام. 10
- بند دوم – تعریف از دیدگاه فقه و حقوق ایران.. 12
- بند سوم – تعریف از دیدگاه حقوق مصر. 14
- بند چهارم- تعریف برگزیده 17
- مبحث دوم- تمایز عقد احتمالی از سایر نهادی مشابه. 17
- بند نخست -عقد احتمالی و عقد معلق.. 17
- الف – تفاوت از حیث مبنای تردید در صحت… 19
- ب- تفاوت از حیث مبنای تعلیق.. 19
- پ- تفاوت بر مبنای نوع تعلیق و آثار آن.. 20
- ت- تفاوت بر مبنای خصوصیت معلق علیه. 21
- بند دوم- عقد احتمالی و عقد مشروط.. 22
- بند سوم- عقد احتمالی و عقد مخاطره 23
- بند چهارم- عقد احتمالی و عقد مؤجل.. 25
- بند پنجم- عقد احتمالی و عقد غرری.. 26
- گفتار دوم- ویژگی های عقد احتمالی… 28
- مبحث نخست- مغانبه ای بودن.. 28
- مبحث دوم- عهدی بودن.. 30
- مبحث سوم– غیر متقارن بودن تعهدات طرفین.. 31
- مبحث چهارم- مستمر بودن عقود احتمالی.. 32
- مبحث پنجم– غیر استثنائی بودن.. 34
- بند نخست – نظریه استثنائی بودن.. 35
- بند دوم- نظریه غیر استثنائی بودن.. 36
- فصل دوم- انواع عقود احتمالی… 38
- گفتار اول- عقود احتمالی معین… 39
- مبحث نخست- عقد احتمالی معین شانسی.. 39
- بند نخست- عقد بیمه. 40
- بند دوم- قمار و گروبندی.. 41
- بند سوم- قرارداد مستمری.. 41
- مبحث دوم- عقود احتمالی معین غیر شانسی.. 43
- بند نخست- عقد مزارعه. 43
- بند دوم- مضاربه. 44
- بند سوم- مساقات… 45
- گفتار دوم- عقود ا حتمالی غیر معین… 46
- مبحث نخست- عقود احتمالی غیر معین فقهی.. 47
- بند نخست- معامله مجهول با ضمیمه معلوم. 47
- بند دوم- معامله براساس تخمین.. 48
- الف – فروش سر درختی.. 48
- ب- فروش مشک درون نافه. 48
- مبحث دوم- عقود احتمالی غیر معین جدید. 49
- بند نخست- مشارکت در احداث ساختمان.. 50
- بند دوم– قرارداد پیش فروش مصنوعات… 50
- بند سوم– اجاره شیل برای صید ماهی.. 51
- بند چهارم – تراز 52
- بخش دوم – مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد احتمالی… 52
- فصل نخست– مبنای عدم اعتبار. 53
- گفتار نخست– مفهوم و عناصر نظریه. 54
- گفتار دوم – مستندات نظریه. 55
- مبحث نخست– مستندات نظریه در فقه. 55
- بند نخست– روایت مشهور نفی غرر 55
- الف- مفهوم غرر 56
- 1- تعریف لغوی.. 57
- 2 – تعریف اصطلاحی غرر 58
- 1-2- تعریف اصطلاحی غرر در فقه اسلامی.. 58
- 1-1-2- تعریف غرر در فقه امامیه. 58
- 2-1-2- فقهای اهل سنت… 59
- 2-2- تعریف غرر در حقوق کنونی.. 60
- 1-2-2- تعریف غرر در حقوق مصر. 60
- 2-2-2- تعریف غرردر حقوق ایران و تحول آن.. 61
- 1-2-2-2-تعریف غرر در حقوق ایران.. 61
- 2-2-2-2- تحول مفهوم غرر 62
- 3- تعریف برگزیده 66
- ب- عدم دلالت روایت مشهور نبوی نفی غرر بر بطلان عقود احتمالی.. 67
- بند دوم– اجماع. 68
- مبحث دوم – مستندات نظریه در مقررات موضوعه. 69
- گفتار سوم – مبانی نظریه. 70
- مبحث نخست – اصل منع استفاده بلاجهت… 71
- مبحث دوم- اصل اتقان در عمل و جلوگیری از نزاع. 72
- مبحث سوم– نظم عمومی.. 73
- مبحث چهارم – سیره عقلا.. 74
- فصل دوم– مبانی اعتبار. 76
- گفتار نخست- مبانی عمومی… 77
- مبحث نخست- مبانی عمومی فقهی.. 77
- بند نخست- قاعده لزوم وفای به عهد. 77
- بند دوم – قاعده نفی عسر و حرج.. 78
- بند سوم- اصل صحت… 80
- بند چهارم- اصاله اباحه. 82
- مبحث دوم – مبانی عمومی حقوقی.. 83
- بند نخست- اصل حاکمیت اراده 83
- بند دوم- اصل غیر توقیفی بودن عقود. 85
- گفتار دوم- مبانی اختصاصی… 85
- مبحث نخست – مبانی اختصاصی اعتبار در حقوق ایران.. 86
- بند نخست– مفهوم نظریه. 86
- بند دوم– مستندات نظریه. 87
- الف- مستندات نظریه در فقه. 88
- 1- مستندات نظریه در فقه امامیه. 88
- 2- مستندات نظریه در فقه اهل سنت… 90
- ب- مستندات نظریه در مقررات موضوعه. 91
- 1- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب عقود معین.. 91
- 1-1- بیع مال کلی.. 91
- 2-1- عقد جعاله. 92
- 3-1- عقد بیمه. 92
- 4-1- عقد صلح تأمینی.. 93
- 5- 1- عقود مشارکتی ( مزارعه، مساقات و مضاربه ) 93
- 6- 1- عقداجاره 94
- 7- 1- عقدضمان.. 95
- 8- 1- عقدگرو بندی.. 96
- 2- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب قواعد عمومی قراردادها 96
- 1-2- مواردی که علم اجمالی کفایت می نماید. 97
- 2-2- معامله نسبت به مال خود و دیگری.. 100
- 3-2- تعیین مورد تعهد به وسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث… 100
- 4-2- خرید و فروش باشرط مجهول.. 101
- بند سوم- مبانی نظریه. 101
- الف- قاعده نفی عسر و حرج.. 101
- ب- نظم عمومی.. 102
- پ- سیره عقلا.. 103
- بند چهارم- اعتبارعقداحتمالی برمبنای نظریه. 103
- مبحث دوم- مبانی اختصاصی اعتبار در حقوق مصر. 104
- بند نخست- نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله. 104
- بند دوم- نظریه عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی.. 108
- الف- پیشینه و مفهوم غبن.. 109
- ب- شرایط تحقق غبن.. 110
- پ- آثار غبن.. 111
- ت- اعتبار عقد احتمالی بر مبنای نظریه. 112
- بخش سوم- شرایط و اثر. 113
- فصل اول – شرایط… 113
- گفتار نخست – شرایط ناظر بر طرفین… 113
چکیده
عقد احتمالی در مقررات موضوعه ایران مطرح نگردیده است. اما حقوق مصر عقد احتمالی و مصادیق بارز آن را مورد پذیرش قرارداده است. در عقد احتمالی مورد معامله نامعلوم بوده و تعیین آن بر مبنای امر یا امور دیگر در آینده صورت میگیرد. اثر این عقد در زمان انعقاد قرارداد منجزاً ایجاد میگردد؛ لذا عقد مورد بحث مفهومی متمایز از عقد معلق دارد. غیر مؤثر بودن غرر در صحت عقد احتمالی، عقد مذکور را از عقد غرری متمایز میسازد. عقد احتمالی همچنین با نهادهای حقوقی عقدمؤجل، عقد مشروط مفهومی متفاوت دارد. این عقد بر مبنای قصد سود جوئی طرفین دارای خصیصه مغابنه ای میباشد و نظر به وابستگی اثر آن عقد به عامل زمان واجد وصف مستمر بودن است. همچنین عقد مورد بحث از جمله عقود عهدی بوده و دارای تعهدات غیر متقارن است. این عقود دارای ویژگی غیر استثنائی بودن نیز میباشد.
مبنای تردید نسبت به اعتبار عقد احتمالی در حقوق ایران نقض اصل لزوم تعیین قطعی عوضین است. با تحلیل حدیث نفی غرر و تفسیری منعطف از مواد قانون مدنی (مستندات اصل) و تحلیلی پیرامون اصل منع استفاده بلاجهت، اصل اتقان در عمل، نظم عمومی و سیره عقلا (مبانی اصل)، روشن گردید مستندات و مبانی مذکور منافاتی با اعتبار عقد احتمالی ندارد. اعتبار عقد مذکور در حقوق ایران با نظریه کفایت قابلیت تعیین عوضین که مورد پذیرش برخی فقها بوده قابل توجیه است. این نظریه که مبتنی بر قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی و عرف سلیم جامعه بوده، در موادی از قانون مدنی به طور خاص مورد پذیرش واقع گردیده. در قانون مدنی مصر نظر به پذیرش نظریه کفایت قابلیت تعیین تردیدی نسبت به اعتبار عقد مذکور مطرح نگردیده. مبنای پذیرش چنین نظریهای تحول در مفهوم و قلمرو غرر به تبع عرف است. عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی مبنای دیگری بر صحت عقد فوق در حقوق مصر میباشد.
شرایط لازم برای وقوع عقد احتمالی، از یک سو مربوط به طرفین معامله است و از سوی دیگر مورد معامله باید دارای شریطی باشد. تراضی صحیح (اراده انشائی، اعلام اراده، توالی اعلام ارادهها و تطابق ارادهها)، اهلیت (اهلیت تمتع، اهلیت استیفاء و اهلیت تصرف) و مشروعیت جهت شرایط لازم برای متعاقدین است. معلوم و معین بودن، مقدور التسلیم بودن، مالیت داشتن، دارای منفعت عقلائی و مشروع بودن، شرایط عمومی و احتمالی بودن میزان یا حصول (یا هر دو) عوض یا عوضین، تعیین معیار ثابت و وجود غرر ذاتی از شرایط اختصاصی مورد معامله در عقد احتمالی است. بعد از انعقاد قراردادهای احتمالی اثر آن منجزاً واقع میشود. بر این اساس هر یک از طرفین میبایست به تعهد خویش عمل نمایند. با این وجود، التزام به تأدیه یا تسلیم تا زمانی که مورد معامله به طور قطعی تعیین نشده است وجود ندارد. و در برخی موارد از جمله قرار گروبندی احتمال عدم ایجاد التزام به تأدیه وجود دارد. که در این صورت تعهد ایجاد شده عقیم میماند. بعد از اینکه التزام به تأدیه به تعهد ایجاد شده ملحق شد هر یک از طرفین در صورت تخلف طرف دیگر از تأدیه و تسلیم مورد تعهد حق الزام را از مراجع قضائی دارد. اعمال حق حبس اهرم دیگری برای الزام طرف مقابل به تأدیه و تسلیم مورد تعهد است که بعد از الحاق وصف التزام به تأدیه و تسلیم به تعهد ایجاد میگردد.
مقدمه
الف- بیان مسئله
معاملات و احکام آنها بستگی به عرف جامعه دارد؛ بدین نحو که تا زمانی که قراردادی در جامعه پا به عرصه ظهور نگذاشته و مورد استقبال عموم جامعه قرار نگرفته است، ضرورتی برای تحقیق و تفحص در آن زمینه احساس نمیشود، اما چنانچه قراردادی در عرف جامعه به طور متداول واقع گردید، در اینجا از یک سو در بدو امر شناسائی و تحلیل ماهیت حقوقی این قرارداد در نظریات حقوقی و از سوی دیگر حرکت و تلاش قانونگذار در این راستا به منظور تسهیل در امر تجارت در ارتباط با شناسائی ابعاد مختلف نهاد حقوقی متعارف امری ضروری و اجتناب ناپذیر است.
تحول صنعتی و اقتصادی کنونی روابط تجاری داخلی و بین المللی را متحول نموده است. قراردادهای طولانی مدت، قراردهای بیمه در انواع مختلف و … قراردادهائی هستند که در این راستا و بر مبنای اقتضائات صنعتی و تجاری به وفور واقع میگردند. مصادیقی از این قراردادها در مقررات موضوعه ایران یافت میشود. با این وجود قانون مدنی ایران بر خلاف قانون مدنی سایر کشورها از جمله مصر و فرانسه تصریحی قاعده مند در حوزه خاص این قراردادها ندارد؛ لذا این قراردادها که تحت عنوان قراردادهای احتمالی مورد بحث است، در حقوق ایران پدیدهای ناشناخته است که ماهیت، مبانی صحت و بطلان، شرایط و آثار آن در هالهای از ابهام است؛ تا آنجا که برخی[1] عقد مورد بحث را ماهیتاً با عقد معلق نهاد حقوقی واحد دانسته است. و برخی دیگر در رویه قضائی مصداق بارز عقد احتمالی یعنی عقد بیمه را ماهیتاً عقد معلق دانسته است.[2] و بعضی دیگر[3] نظر به احتمالی بودن مورد معامله در عقود فوق الذکر، اصولاً عقیده بر بطلان این دسته از عقود دارند. بدین ترتیب در تحقیق حاضر از یک سو ماهیت عقد مذکور مورد تحلیل قرار گرفته است تا بر این اساس مفهوم عقد احتمالی مشخص گردد؛ به طوری که موجب اختلاط این عقد با نهادهای مشابه از جمله عقد معلق، عقد غرری، عقد مشروط و … نگردد. و همچنین ویژگیهای آن معلوم شده است. و از سوی دیگر مبانی صحت و بطلان آن مورد تحلیل وتبیین قرار گیرد. و همچنین جهت شناخت دقیق این عقد بررسی شرایط و اثر آن نیز ضروری است. در این راستا تحولی که حقوق مصر، که مبتنی بر حقوق اسلامی است، در حوزه تقنینی ایجاد نموده و بر خلاف قانون ایران قابلیت تعیین مورد معامله مورد تصریح قرارداده است و بر این اساس عقد احتمالی و مصادیق آن را مورد پذیرش قرارداده، در خور توجه است. لذا لازم است تحقیق حاضر واجد وصف و رویه تطبیقی با حقوق آن کشور نیز باشد.
ب- سؤال و فرضیه تحقیق
سؤال اصلی که در ارتباط با عقد احتمالی مطرح میگردد آن است که آیا قاعده برآن است که در حقوق ایران و مصر عقد احتمالی از جمله عقود صحیح است یا باطل؟ و صرف انعقاد قرارداد آثار حقوقی بر آن بار میگردد یا خیر؟ به عبارت روشنتر آیا عقد احتمالی همانطور که برخی در حقوق ایران معتقدند ماهیتاً عقدی معلق است تا بر این اساس حکم به صحت آن نمود و جریان اثر عقد را متوقف بر وقوع معلق علیه نمود؟ یا عقد مورد بحث بنابر نظر غالب عقدی غرری بوده که قاعدتاً محمول بر بطلان است؛ لذا فاقد اثر حقوقی میباشد؟ و در حقوق مصر که قانون مدنی گروبندی، بیمه و قرارداد مستمری را تحت عنوان عقود الغرر (عقود احتمالی) مطرح نموده، اعتبار قاعده مند عقد مذکور، مورد پذیرش قانون گذار واقع شده یا حکم صحت تنها شامل مصادیق مصرح در قانون است و در هر حال اثر عقد از چه زمانی جاری میگردد؟ سؤالات فرعی که در این راستا قابل طرح است، نخست این است که عامل اصلی بطلان عقد احتمالی در حقوق ایران و صحت آن در حقوق مصر چیست؟ به عبارت دیگر چنانچه به جهت غرری بودن عقد فوق الذکر، اعتقاد بر بطلان آن داشته باشیم، در حقوق مصر موضوع غرر که یکی از ارکان فقه اسلامی است به چه نحو نادیده گرفته شده و نظر بر صحت این دسته از عقود میباشد؟ اینکه آیا صرف وقوع عقد احتمالی آثار حقوقی ناشی از آن جاری میگردد؟ سؤال فرعی دیگری است که به ذهن میرسد.
فرضیه اصلی تحقیق حاضر آن است که در حقوق ایران اصولاً نظر بر بطلان عقد احتمالی است؛ لذا اثری بر آن جاری نمیگردد. اما در حقوق مصر عقد مذکور دارای اعتبار بوده و صرف انعقاد قرارداد اثری حقوقی آن جاری میگردد. فرضیه نخست فرعی اینکه، عامل اصلی عدم صحت این عقد در حقوق ایران غرری بودن آن است و مبنای صحت عقد مورد بحث در حقوق مصر تصریح قانون گذار و عدم تأثیر غبن است. فرضیه فرعی دوم این است که در حقوق مصر که نظر بر صحت عقد مذکور است، صرف وقوع قرارداد اثر آن منجزاً ایجاد میگردد.
پ- سوابق تحقیق
تا کنون در این زمینه تحقیقی صورت نگرفته است؛ تنها اخیراً مقالهای تحت عنوان «عقد احتمالی با تآکید بر بیع احتمالی» به شیوهای غیر تحلیلی توسط آقای دکتر محمد رضا پیرهادی نگاشته شده است. آثاری که ارتباط موضوعی با تحقیق حاضر داشته به شرح ذیل میباشد:
1- رفیعی، محمد تقی، مطالعه تطبیقی غرر در معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، قم، 1378.
2- وحدتی شبیری، سید حسن، مجهول بودن مورد معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، قم، 1379.
3- طاهر خانی، دکتر حسین، قرارداد با عوض شناور، نشر دادگستر، تهران، 1392.
4- نوری، سید مسعود، بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه، نامه مفید، 1379.
5- امینی، دکتر عیسی، روشهای تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین و حقوق ایران، رساله دکتری دانشگاه تهران، 1383.
6- اسلامی پناه، علی، معلوم و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران، فقه امامیه و کامن لو، دانشگاه تهران، 1380.
7- الهویی نظری، مهدی، شرط معین بودن مورد معامله و مطالعه تطبیقی، دانشگاه علامه طباطبایی، 1389.
8- خیر مند، محسن، کفایت قابلیت تعیین مورد معامله در فقه و حقوق ایران، دانشکده علوم قضائی، 1391.
8- حکیم زاده حسینی، میثم، تحلیل قابلیت تعیین مورد معاملهدر حقوق ایران، دانشگاه شاهد، 1390.
البته نویسندگان حقوقی نیز در مبحث انواع عقود به عقد احتمالی اشاره نموده است؛ اندیشه و ارتقا (دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)، تشکیل قراردادها و تعهدات (دکتر مهدی شهیدی) و قواعد عمومی قراردادها جلد (دکتر ناصر کاتوزیان)، تألیفاتی هستند که به اختصار به عقد موضوع تحقیق اشاره نموده است.
ت- اهداف تحقیق
تحقیق حاضر در صدد است از یک سو ماهیت عقد احتمالی مورد تبیین واقع گردد تا عقد مذکور از نهادهای حقوقی مشابه باز شناخته شود. و از سوی دیگر با تحلیل مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد مورد بحث تردید نسبت به عدم صحت آن مرتفع گردیده و قلمرو صحت عقد احتمالی گسترش یابد. در این راستا از راهکارهای حقوق مصر که نظر بر صحت عقد فوق الذکر دارد استفاده شده است.
ث- روش تحقیق
در این تحقیق جهت تحلیل و تبیین موضوع روش توصیفی- تحلیلی- کاربردی مورد استفاده واقع شده است. در این راستا از منابع کتابخانه، اینترنتی و منابع حقوق مصر بیشترین بهره بردهام. مشاورههای حضوری با اساتید محترم و قضات دادگاهها نیز تأثیر بسیاری بر رویکرد تحلیلی نگارنده در تحقیق حاضر داشته است.
ج- سازمان دهی تحقیق
مطالب تحقیق حاضر در سه بخش مطرح گردیده است. بخش نخست که به ماهیت و انواع عقد احتمالی اختصاص یافته است، خود به دو فصل تقسیم گردیده که در فصل نخست آن ماهیت عقد احتمالی تحلیل گردیده و در فصل دوم آن انواع عقد احتمالی مطرح گردیده است.
در بخش دوم این تحقیق مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد احتمالی مورد تبیین واقع گردیده است. فصل نخست بخش مذکور به مبنای عدم اعتبار عقد مذکور اختصاص یافته است و در فصل دوم مبانی اعتبار عقد احتمالی مورد تحلیل واقع شده است. در بخش سوم از یک سو شرایط عقد احتمالی (فصل نخست) و از سوی دیگر اثر عقد احتمالی (فصل دوم) مورد بررسی واقع گردیده است.
[1] – محقق داماد، دکتر سید مصطفی، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ اول، سال 88، ص 160.
[2]– معاونت آموزش قوه قضاییه، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای عمومی حقوقی، انتشارات جنگل، چاپ دوم، سال 1388، ج 23، ص 88.
[3]– کاتوزیان دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، شرکت سهامی انتشار، چاپ ششم، سال 1383، ج 1، ص 124 و شهیدی، دکتر مهدی، تشکیل قراردادها وتعهدات، انتشارات مجد، چاپ سوم، سال 1382، ص 94.
نقد و بررسیها
هنوز بررسیای ثبت نشده است.