پایان نامه مذاکرات مقدماتی قبل از ایجاب و قبول در قراردادهای بينالمللي و تطبیق آن با حقوق ایران
فهرست محتوا
فهرست مطالب
- چکیده 1
- تعاریف و مفاهیم. 1
- فصل اول- كليات تحقیق.. 3
- مبحث اول- بيان مسأله. 3
- مبحث دوم- ضرورت و اهمیت موضوع. 5
- مبحث سوم- اهداف تحقیق.. 6
- مبحث چهارم- سوالات تحقیق.. 6
- مبحث پنجم- فرضیههاي تحقیق.. 6
- مبحث ششم- محدودیت ها و مشکلات پژوهش… 6
- فصل دوم- پيشينه موضوع (ادبيات تحقيق) و مباني نظري.. 8
- مبحث اول- پیشینه موضوع. 8
- گفتار اول- پیشینه در ایران. 8
- گفتار دوم- پیشینه در جهان. 11
- مبحث دوم- مبانی نظری.. 12
- گفتار اول- مذاکرات مقدماتی در پرتو فقه امامیه واشاره ای به فقه عامه. 12
- بند اول- شرط تبانی(بنایی، مساومه) 12
- 1-1- کلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط بدوی ملحق میدانند. 12
- الف) شهید اول. 12
- ب) صاحب جواهر. 13
- ج) عبارت علامه در تذکره 13
- 2-1- كلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط ضمن عقد ملحق میدانند. 14
- الف) عبارت قاضی ابن براج.. 14
- ب) عبارت علامه در مختلف… 14
- ج) عبارت شیخ طوسی.. 14
- 4-1- کلام فقهایی که شرط ابتدایی را به شرط بدوی ملحق میدانند. 15
- فقه عامه. 15
- گفتار دوم- مبانی نظری مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران. 16
- گفتار سوم- اصول قراردادهاي تجاري بينالمللي.. 19
- گفتار چهارم- كنوانسيون بيع بينالمللي كالا (1980) 19
- گفتار پنجم- اصول حقوق مسئوليت مدني اروپا 20
- گفتار ششم- اصول حقوق قرارداد اروپا 20
- فصل سوم- روش تحقيق.. 23
- مبحث اول- روش کتابخانه ای و اسنادی.. 23
- مبحث دوم- اینترنت… 23
- فصل چهارم- دادههاي تحقيق.. 25
- مبحث اول- حقوق قراردادها 25
- گفتار اول- حقوق تطبيقي منطقهاي اروپا 27
- گفتار دوم- حقوق تطبيقي اروپا 31
- گفتار سوم- رابطه حقوق تطبيقي و حقوق بينالملل در جهان امروز. 36
- گفتار چهارم- تشكيل قرارداد در اصول قراردادهاي تجاري بينالمللي (1994) 38
- بند 1- ايجاب و قبول. 38
- بند 2- رفتار براي نشان دادن توافق كافي است… 39
- بند 3- انعقاد خود به خودي قراردادها 39
- بند 4- قطعيت و تعيّن ايجاب… 39
- بند 5- قصد ملتزم بودن. 40
- بند 6- چه وقت ايجاب نافذ ميشود؟. 40
- بند 7- پسگرفتن ايجاب… 40
- بند 8- ايجاب قاعدتاً قابل رجوع است… 41
- بند 9- ايجابهاي غيرقابل رجوع. 42
- بند 10- ردّ ايجاب فقط يكي از سببهاي خاتمه يافتن آن است… 43
- بند 11- اعلام رضايت به يك ايجاب… 43
- بند 12- سكوت يا عدم اقدام. 44
- بند 13- چه موقع قبول نافذ ميشود؟. 44
- مبحث دوم- مراحل تشكيل قرارداد؛ مقايسه اصول حقوق قراردادهاي اروپايي با حقوق ايران 45
- گفتار اول- تشكيل قرارداد. 45
- بند اول- شرايط انعقاد يك قرارداد. 46
- الف) قصد التزام قانوني.. 46
- ب) توافق كامل.. 46
- ج) شكل قرارداد. 46
- د) مقايسه با ساير اسناد. 47
- هـ ) حقوق ايران. 47
- بند دوم- قصد (ماده 102-2) 48
- مقايسه با ساير اسناد 49
- بند سوم- توافق کامل (ماده 103-2) 50
- بند چهارم- ضرورت وجود يك شرط.. 50
- الف) مقايسه با ساير اسناد. 51
- ب) حقوق ايران. 51
- بند پنجم- شروطي كه اختصاصاً مذاكره نشده 52
- بند ششم- ايجاب و قبول در اصول حقوقي قراردادهاي اروپايي.. 53
- الف) مقايسه با ساير اسناد. 54
- ب) حقوق ايران. 55
- مبحث سوم- گفتوگوهاي مقدماتي و توافق پيش از عقد (پيش قرارداد) 56
- گفتار اول- تعيين قانوني حاكم بر قراردادها در حقوق ايران. 57
- بند اول- اصل حاكميت اراده 58
- الف) انتقاد عملي.. 58
- ب) انتقاد نظري.. 58
- بند دوم- امارات مشخص تعيين قانون صلاحيتدار. 60
- الف) محل انعقاد عقد. 60
- ب) محل اجراي عقد. 61
- ج) ساير امارت… 61
- بند سوم- تعيين حدود اراده متعاملين.. 62
- گفتار دوم- شروط ابتدايي ؛ مذاكره و پيشقرارداد در فقه اماميه و در حقوق ايران. 63
- بند اول- معناي اصطلاحي شرط.. 64
- بند دوم- بررسي آيات و روايات… 66
- الف) آيات قرآني.. 67
- ب) روايات… 67
- ج) تعريف انواع شرط.. 68
- بند سوم- شرايط صحت شرط.. 69
- گفتار سوم- دلايل قائلان به عدم نفوذ شروط ابتدايي.. 70
- گفتار چهارم- دلايل قائلان به نفوذ شروط ابتدايي (قول مختار) 74
- بند 1- معناي لغوي.. 74
- بند 2- تبادر. 74
- گفتار پنجم- انطباق لفظ شرط بر قرارداد. 76
- گفتار ششم- نتيجه مبحث… 78
- مبحث سوم- حسننيت در اصول حقوق بین الملل و در حقوق ایران. 78
- گفتار اول- تعريف حسننيت… 79
- گفتار دوم- آثار حسننيت در مراحل مختلف قرارداد. 80
- بند 1- تأثير حسننيت در مرحله مذاكرات و تشكيل قرارداد. 80
- گفتار سوم- تأثير حسننيت در اجرا و تفسير قرارداد. 88
- گفتار چهارم- آثار حسننيت در تفسير قراردادها 90
- بند 1- حسننيت قاضي رسيدگيكننده 90
- بند 2- حسننيت طرفين قرارداد. 91
- گفتار پنجم- ضمانت اجراي حسننيت… 92
- گفتار ششم- پايان دادن به قرارداد. 92
- گفتار هفتم- جبران خسارات… 94
- گفتار هشتم- نتيجه مبحث… 95
- مبحث پنجم- اختيارات نمايندگان دراصول حقوققراردادهاياروپايي و مقايسه آن با حقوق ايران. 97
- گفتار اول- انواع نمايندگي.. 98
- گفتار دوم- اقدام نماينده در اجراي اختيار خود. 99
- مبحث ششم- ملاحظاتي بر مقررات مربوط به مطالبه خسارت در كنوانسيون وين، اصول حقوق قراردادهاي اروپايي (PECL) و اصول UNIDROIT راجع به قراردادهاي تجاري بينالمللي (UPICC) 100
- گفتار اول- خسارت در حقوق بيع بينالمللي.. 100
- گفتاردوم- موضوعاتيكه بهصراحت تحت حكومت ماده 74 كنوانسيون وين ميباشد. 101
- بند 1- نقض قرارداد – حق مطالبه خسارات… 102
- بند 2- اندازهگيري خسارت – جبران كامل خسارت… 102
- بند 3- قابليت پيشبيني ضرر. 102
- گفتار سوم- موضوعاتي كه به طور ضمني مستفاد از كنوانسيون وين است… 102
- بند 1- احتساب زيانها از محل منافع. 103
- بند 2- زيانهايي كه جزئاً منتسب به زيانديده است… 103
- بند 3- اثبات خسارات معنوي.. 103
- بند 4- واحد پولي كه خسارت بايد بدان محاسبه شود. 104
- بند 5- زيانهاي فرعي.. 105
- گفتار چهارم- موضوعاتي كه تحت حكومت كنوانسيون نيست… 106
- بند 1- مسئوليت مدني ناشي از خسارات بدني.. 106
- بند 2- خسارات تنبيهي و شروط جزائي.. 108
چکیده:
روابط پیچیده اقتصادی در دنیای امروز، نقش مذاکرات مقدماتی در موفقیت و بهبود شرایط قراردادها را پر اهمیت کرده است. مذاکرات مقدماتی در قراردادهای کوچک مانند خرید خانه در قالب قولنامه و یا قراردادهای بزرگ بینالمللی را شامل میشوند که نقش حسن نیت در مذاکرات مقدماتی برای یک عقد سالم چشمگیر میباشد. در شرایطی که مذاکرات مقدماتی جایگاه خود را در حقوق بین الملل اثبات کردهاند ولی تجار ایرانی کماکان با مشکلاتی مواجه هستند.
پژوهش حاضر نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی در اصول حقوق بین المللی، در فقه امامیه و در حقوق ایران را بررسی کرده و به مقایسه این حقوق پرداخته است. در این راستا، اسناد مربوط به حقوق مذاکرات مقدماتی در غرب و همچنین آیات و روایات مورد استناد حقوقدانان شیعی بررسی شده است. سپس به انعکاس آیات و روایات در حقوق ایران پرداخته شده است.
واژگان کلیدی: مذاکرات مقدماتی، حسن نیت، ایجاب و قبول، اصول حقوق بین الملل.
تعاریف و مفاهیم:
مذاکرات مقدماتی: توافقها و صحبتهاي قبل از انعقاد عقد که ممکن است به شکل شروط ضمن عقد نیز بیان شود.
حسن نیت: ترکیبی اضافی متشکل از دو کلمه “حسن” و “نیت” میباشد که در حقوق قراردادها معمولاهمراه باتعبیر”رفتارمنصفانه”به کار ميرود.
ایجاب و قبول: در پارهایی از اصطلاحات مهجور، تعبیر دیگر عقد است ولی در واقع ایجاب قبول دو کاشف از دوقصدطرفین عقداست و خوداین دو, کاشف عقدنیستندبلکه آن دو قصدعق را تشکیل میدهند. (دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)
فصل اول
کلیات تحقيق
فصل اول- كليات تحقیق
در این فصل تلاش شده است ضمن بیان مسئله، طرح ضرورت و اهمیت موضوع تحقیق و اعلام اهداف تحقیق در جهت روشنتر شدن موضوع مورد بحث گامی برداشته شود.
مبحث اول- بيان مسأله:
مذاكرات مقدماتي در انعقاد قراردادها اعم از داخلي و بينالمللي نقش حائز اهميتي دارند. اهميت مذاكرات مقدماتي در قراردادهاي پيچيده و سنگيني كه اجراي آنها متضمن هزينههاي بسياري است، آشكار ميشود.
مراحل مقدماتي پيش از انعقاد قرارداد (Preliminary contracts Contractual Statements)
در نظامهاي حقوقي مترقي نظير نظام حقوقی فرانسه، انگلستان، آمريكا و همچنين در قراردادهاي بينالمللي با اندکی تفاوت، نهاد حقوقي Legal Institution، مذاكرات مقدماتي مورد توجه قرار گرفته است.
در حقوق فرانسه، در چارچوب اصل آزادي اراده، نهاد حقوقي مذاكرات مقدماتي الزامآور است.[1]
در حقوق انگلستان، با اندک ملاحظات سختگيرانه نسبت به حقوق ساير كشورهای اروپایی، مذاكرات مقدماتي مورد توجه واقع شده است؛ البته مشروط به توافق در خصوص شرايط اساسي قرارداد[2].
در حقوق آمريكا، توافقهاي طرفين در مذاكرات مقدماتي دال بر تمايل صريح طرفين به ادامه مذاكرات و به عبارت دیگر، الزام به ادامه آن را تا مرحله انعقاد قرارداد ميدانند[3]. از طرفي، در مورد آن قسم از مذاكرات مقدماتي كه فاقد شروط اساسي قرارداد اصلي است، دادگاههاي آمريكا آنها را، دست كم از نظر الزام به مذاكره و تداوم آن، با توجه به اصل حسن نيت (good Faith) براي انعقاد قرارداد نهايي لازم الاجرا تلقي ميكنند.
در يك نگاه كلي، حقوق كامنلو در برخورد با مذاكرات مقدماتي سعي در تطبيق مقررات كلي حقوق قراردادها بر آنها و تعيين لازم الاجرا بودن يا نبودن آنها دارد. با اين وجود، ابهاماتي نظير تحقق قصد انعقاد يك قرارداد لازم الاجرا، مفاد توافقهای مقدماتي، ميزان خسارت در صورت تخطي از مذاكرات مقدماتي و غیره در بررسي اينگونه مذاكرات وجود دارد كه البته پاسخ حقوق آمريكا و انگليس به اين ابهامات تا حدودي متفاوت از يكديگر است.
ماهيت و قلمرو مذاكرات مقدماتي در حقوق ايران ريشه در شرط بنايي يا شرط تباني دارد. شرطي كه عقد بر مبناي التزام به آنها واقع ميشود. بنا بر قول مشهور، شروط بنايي باطل يا به عبارت صحيحتر، غير الزامآور است و هيچ يك از آثار شرط بر آن مترتب نيست؛ زيرا در متن عقد ذكر نشده است[4].
برخي از فقها شروط تباني را صحيح دانستهاند و الزامآور تلقي كردهاند. مبناي استدلال اين فقها بر لزوم وفاي به عهد است (اوفوا بالعقود).
در قانون مدني ايران هيچ تعريفي از شرط بنايي ارائه نشده است و تنها در پرتو تحليل مواد 1128 و 1113 قانون مدني، يعني در مباحث مربوط به حق نفقه زوجه غيردائم و نيز اشتراط شرط خاص در يكي از طرفين، قبل از عقد نكاح، به آنها اشاره شده است.
يكي از صاحبنظران در تشريح ماده 1128 قانون مدني آورده است: «تباني طرفين بر صفتي كه در حكم تصريح در عقد است زماني صدق ميكند كه وجود صفت قبل از عقد مورد توافق صريح طرفين واقع شده و هنگام عقد، بناي طرفين بر آن بوده و يا از مذاكرات قبلي و اوضاع احوال قضيه بر حسب عرف استنباط شود كه آن صفت، مورد نظر طرفين بوده و عقد بر اساس آن واقع شده است (متبايناً)».
گرچه قول مشهور فقها به غير الزامآور بودن شروط تباني است، اما قانون مدني برخلاف رويه غالب (استفاده از قول مشهور) در خصوص شروط مذكور نظر اقليت را پذيرفته است. به عنوان مثال، دو ماده 1113 و 1128 كه صراحتاً شروط تباني را مورد تأكيد قرار داده است، از آن جمله ميباشد[5]. اين نظر قانون مدني، با اصل حاكميت اراده و اعتبار بخشيدن به تراضي واقعي طرفين سازگارتر است و با توجه به پذيرش ملاك اراده باطني متعاقدين در جاي جاي اين قانون، پذيرش اعتبار لازم الوفا بودن شروط تباني، موافق ملاك مذكور به نظر ميرسد[6].
در پژوهش حاضر، نویسنده در صدد است اصول قراردادهای بينالمللي به صورت عام و جایگاه مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول در حقوق بین الملل و در حقوق ایران را بصورت خاص مورد بررسی و تبیین قرار دهد و نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی در حقوق بينالمللي غرب و در حقوق ایران را با یکدیگر مقایسه کرده و بصورت دقیق و شفاف تشریح نماید.
مبحث دوم- ضرورت و اهمیت موضوع:
در ارتباط با قراردادهای بينالمللي و نقش و جایگاه ویژه ارتباطات در دنیای پیچیده اقتصادی و تجاری امروزی، توافقها و مذاکرات مقدماتی قبل از ایجاب و قبول، اهمیت دو چندان یافته است. این مسئله بویژه در ارتباطات تجاری بینالمللی، طرحهای سرمایهگذاری، ایجاد شرکتهای مشترک سرمایهگذاری، بیع اموال غیر منقول و غیره از جایگاه ویژهای برخوردار است.
ضروری است قبل از انعقاد عقد، مقدماتی تمهید شود و یا جهت نیل به مقاصد مورد نظر و شرایط مورد قبول طرفین، توافقات و مذاکراتی به عمل آید. گاهی طی مرحله مذاکرات مستلزم انجام پارهای از اعمال و تشریفات میباشد. چنانچه این اعمال ممکن است بعضاً شامل توافق نسبت به ادامه مذاکرات و نهایتاً انعقاد عقد، انتخاب شیوه خاص جهت پیشبرد مذاکرات و یا انتقال رسمی موضوع توافقنامه مقدماتی شود.
لزوم انجام مذاکرات مقدماتی در قراردادهای پیچیده و سنگین، بیشتر نمایان میگردد. دلایل مختلفی برای این امر وجود دارد. انعقاد قراردادهای بزرگ، به طور مسلم، مستلزم تخصیص هزینههای بسیار و اخذ مشاورههای مختلف حقوقی، تجاری و غیره با موسسههای مشاوره، مطالعات و ارزیابی تمام جوانب قرارداد است. به عنوان مثال، چنانچه یک کشور نفت خیز بخواهد طرح اکتشاف نفت در میادین نفت خیز را به پیمانکار خارجی و در قالب توافق بازخرید محصول واگذار کند، منفعت پیمانکار ایجاب میکند تا وی تعهد خود را مبنی بر بازخرید محصول تاسیسات نفتی به عنوان ثمن معامله، بررسی و از تحقق آن اطمینان حاصل نماید. حصول موافقت اولیه مؤسسات مالی و اعتباری برای تأمین منابع مالی طرح، مشورت و رایزنی با پیمانکاران جزء، بررسی اوضاع و احوال و غیره از مقدمات انجام پروژه مزبور است. بنابراین، نقش مذاکرات مقدماتی کاملاً با اهمیت و چشمگیر ميباشد.
[1]– Chestin, J. Traite des contracts, La vents, L.G.D.J. Paris. 1990, P23.
[2]– Dugdale and lowe, contracts to contracts and contracts to negociate, Journal of Business, 1976, p.112.
[3]– Lake, Palph. B, Letters of intent: A comparative examination under English, U.S, French and west German law, George washengtone Journal of International law and economics, vol 18, P. 984.
1- نعم لو شرطا قبل العقد و تبايعاً علي ذلك الشرط صح ما شرطاه به نقل از: انصاري، شيخ مرتضي، المكاسب، تبريز، 1275 هـ. ق، ص 282
2- صفايي، سيد حسين، حقوق مدني 5، جزوه درسي، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران، سال 69-68، صص 47
و 48.
3- عابدیان ميرحسين، شروط باطل و تأثير آن در عقد، تهران، انتشارات ققنوس، 1379، ص 27.
نقد و بررسیها
هنوز بررسیای ثبت نشده است.